文/邱天
北京岳成律师事务所
上海分所律师
《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工解释（一）》”） 第二条第一款明确规定了建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于实质性内容。 如招标人与中标人另行签订合同对上述内容进行调整，则可能存在构成对中标合同的实质性变更进而导致双方间合同被认定无效的风险。笔者常见到工程合同双方对此问题特别焦虑，认为只要履行合同过程中签订补充协议调整工程价款金额、支付方式等相关内容，都会因对中标合同进行实质性变更而影响该份合同的效力。那么二者之间是否存在必然联系，本文将从相关案例入手分析这个问题。
相关案例
（2014）湘高法民再终字第135号丰润建筑安装股份有限公司诉中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司等建设工程施工合同纠纷再审案件
中材株洲水泥有限责任公司（下称“株洲水泥公司”）与中国中材国际工程股份有限公司邯郸工程建设分公司 （下称“邯郸分公司”）于2007年签订《工程总承包施工合同》，约定由邯郸分公司承包水泥生产线建筑与安装工程，同年邯郸分公司与丰润建筑安装股份有限公司（下称“丰润公司”）签订《分包合同》，将土建、钢结构等工程分包给丰润公司。后因桩基工程工期延误及图纸到位不及时等问题，导致丰润公司无法按《分包合同》约定工期开工。进场开工后又因冰雪灾害、材料价格上涨等原因，导致合同价格和市场价格差距过大。为保证后期工程顺利完工，株洲水泥公司与邯郸分公司、丰润公司于2008年签订《三方协议》，对《分包合同》的计价方式等内容进行了调整。后因邯郸分公司欠付丰润公司工程款，丰润公司将各方诉至法院。
本案再审阶段，湖南省高级人民法院认为案涉各方签订《三方协议》目的是为了在保障建设各方基本利益的前提下，通过对原合同条款、执行方式进行适当调整，以解决涉案工程因工期、物价及冰灾等原因造成讼争土建工程施工成本增加的问题。因设计变更或是在合同履行过程中发生情势变更的情况下，根据法律规定合同当事人协商一致，可以对合同作出变更，因此《三方协议》并非阴阳合同而是《分包合同》的履行出现问题，当事人为解决这些问题协商一致达成 的协议，应认定有效。
律师分析
《招标投标法》第四十六条第一款和《招标投标法实施条例》第五十七条第一款都规定了招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。上述禁止招标人与中标人对中标合同进行实质性变更的规定，目的在于维护整个招投标程序的合法与公平，防止招标人与中标人双方恶意串通损害其他投标人的合法权益，但并不意味着完全排除合同双方变更合同内容的权利。
根据《建工解释（一）》 第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化 而另行订立建设工程施工合同的除外。”最高人民法院民一庭认为，《建工解释（一）》第二十三条规定的“客观情况变化”一般包括如下情形：招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨幅度；招标投标后人工单价发生了重大变化；建设工程的规划、设计发生了重大变化。结合上述案例不难看出，不是变更中标合同约定的工程价款内容就必然会被认定为构成实质性变更，实践中需要结合案件事实情况、变更原因、变更幅度等因素进行分析。本案因合同履行过程中出现冰雪极端天气，且因发包方原因导致工期延长，材料价格变化已经超出市场价正常涨幅，此种前提下，各方另订合同调整工程价款内容不属于恶意串通，亦并未损害招投标程序的公平性，是在法律允许范围内的变更，合同效力受到法院的肯定。
此外，（2016）苏民终316号上海南汇建工建设（集团）有限公司与连云港市晶都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，江苏省高级人民法院认为如因设计变更、建设工程规划指标调整的客观原因，发包方与承包方通过签订补充协议变更工程价 款的，不属于实质性变更。（2017）最高法民再248号兰陵县建筑安装工程总公司诉阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案件中，最高人民法院认为如中标合同约定工程价款采用可调价格合同模式且对调价方法有明确约定的，合同双方在履行过程中就价格调整形成的确认函等文件属于中标合同一部分，不视为另行签订背离实质性内容的协议，不属于对工程价款的实质性变更。
律师建议
虽然实践中存在上述调整工程价款等内容且不被认定构成实质性变更的情况，但这毕竟是在特定背景下的少数事件，招标人和中标人在招投标程序开展及中标合同的签订、履行过程中还是应当谨慎对待对工程价款、工期等内容的调整，防止因构成实质性变更所带来的风险。
对招标人来说，应当聘请律师和专业的招标代理机构协助其开展招投标程序，编制内容完备、准确的高质量招标文件及合同文件。招标文件应当符合本工程项目的实际情况，充分考虑招标人及中标人的履约条件、项目实际的技术及资质要求，设置合理招标条件。合同部分应当保证条款设置完整且合理，不要存在条款缺失或条款漏洞，避免因文件质量不达标导致中标合同签订后双方必须通过签订补充协议的方式解决相关问题。如投标人对招标文件提出疑问，招标人应当及时澄清，确有问题的应及时对招标文件进行修改。
对中标人来说，投标之前要充分研究招标文件内容，包括最高限价及报价要求、资质要求、技术要求、评标办法、合同条款等，编制并提交准确优质的投标文件。投标阶段对招标文件中存在的疑问或者错误要按规定时间和方式向招标人提出，尽量将可能存在的问题在签订中标合同前解决。
一、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交 履约保证金的，中标人应当提交。
二、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
