文/格根其尔
北京岳成律师事务所
北京总所律师助理
加强对企业商业秘密的保护成为社会迫切要求的趋势下，竞业限制制度得以诞生。该制度达成保护企业商业秘密的目的的代价是劳动者在约定的期限内承担竞业限制义务，这无异于用人单位将其可能泄露商 业秘密的风险平白地转嫁到劳动者身上，由劳动者承担择业权受限、收入降低等不利益。此时劳动者只 负义务而无权利，用人单位享有权 利而不负义务，这显然有违公平原 则。因此法律需对劳动者的利益损 害进行填平，以矫正利益天平的倾斜。此制度安排为竞业限制补偿。如《劳动合同法》第23条第2款规 定，在劳动合同解除或终止后，用人单位按月给予劳动者经济补偿，提供劳动者必要的生活保障，保证其生活水平不剧烈下降。但因《劳动合同法》是初次以法律的形式规定竞业限制制度，且该制度在实践 中也未完全成熟，立法者未贸然对其进行全盘规定，而是将具体如何补偿的问题留给了地方立法及司法阶段进行规制。
即为应对五花八门的案件情形，各地区针对竞业限制补偿制度纷纷出台地方性法规及指导意见。不同地区的规定可谓千差万别，造成实践中类案的裁判大不相同、甚至有些截然相反。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》第36、37、38、39条对竞业限制补偿制度做出了统一细化规定。可以说最高人民法院在部分地区已有规定的基础上，结合竞业限制制度的立法初衷及实践情况，采取了较为大胆的制度设计。但因实践案例错综复杂，上述相关条文显然无法详尽规定所有可能的情况，因此关于竞业限制补偿问题仍存在学术及司法观点不统一的情形，具体如下：
（一）未约定经济补偿条款对竞业协议效力的影响
《劳动合同法》第23条第2款规定，当事人“可以”约定经济补偿条款，即竞业限制补偿属于当事人自愿签订的条款，非强制性要求。如单从法条字面理解，可以得出经济补偿不是竞业协议必备要件这一结论。而未约定补偿条款时，竞业协议效力究竟如何学界及地方立法观点不一，总结如下：
1.有效。此观点主张竞业协议的效力不因补偿条款的缺失而受影响。即当事人在签订竞业协议时未约定经济补偿条款，此时因竞业协议是当事人自愿达成的合意，竞业协议仍有效，无补偿条款也无妨。当事人可在协议生效后继续协商约定补偿条款。《北京市高院民一庭与市劳社局仲裁处关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条及《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第13条均体现了此观点。
2.无效。无效说主张竞业协议未约定经济补偿条款时无效。即当事人在签订竞业协议时未约定经济补偿条款导致协议无效。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第40条采此观点。
3.单方无拘束力。此观点主张竞业协议未约定经济补偿条款时，协议对劳动者无拘束力。且在用人单位未支付经济补偿、但劳动者如依约遵守了竞业协议时，若用人单位被请求支付补偿金，用人单位应当支付。此观点可谓有效说和无效说的折中。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第13条采此观点。
（二）经济补偿数额的计算
经济补偿额原则上由当事人自由约定，法律因行业、职位、薪资待遇、商业秘密的价值、竞业限制范围、期限等多种不可控因素导致无法对其进行统一规定。但考虑到竞业协议当事人地位的极度不平等，为防止用人单位规定过低的补偿数额、损害处于弱势地位的劳动者的利益，法律仍有必要对其进行一定的干预。
法律对经济补偿额的规定目前较为简略。《劳动合同法》对经济补偿额的最低标准、计算基础、方法等均无规定；《司法解释（一）》第36条仅规定了月平均工资的30%这一参考标准；部分地区的地方性规定和指导意见对经济补偿额的规制方法具体有：1.规定经济补偿额的最低标准。即当事人不得约定低于该最低标准的补偿额。例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条规定劳动者月补偿额最低标准为离职前一年月平均工资的二分之一。2.竞业协议对补偿数额无约定或约定不合理时，当事人可就此协商，协商不成则适用经济补偿额的裁判标准，仲裁员或法官根据裁判标准进行个案裁判。例如，《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第13条规定了劳动者工资的20-50%这一裁判幅度。
可知，目前法律对经济补偿额仅规定了最低标准或裁判标准，其余均属于当事人的意思自治范畴。这导致实践中用人单位约定过低的经济补偿额的现象屡禁不止。且发生纠纷时，劳动仲裁机构和法院也仅根据最低标准或宽泛的裁判标准进行裁判，这不仅不利于劳动者获得合理的补偿额，还造成类案裁判的差异极大。
此外，实践中当事人约定的数额低于规定的最低标准时，地方性规定关于如何确定补偿额的观点也有争议。一种观点是一律用最低标准取代之，竞业协议仍有效。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条便采此观点。另一种观点是认定此种协议无效。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第40条体现此观点。
（三）经济补偿的支付方式
根据《劳动合同法》第23条第2款规定，用人单位支付经济补偿的方式为“按月”支付。但在实践中部分用人单位在劳动者劳动合同履行期间支付经济补偿或向劳动者一次性支付经济补偿。此种做法是否有效，实践中观点并不统一：
1.用人单位与当事人约定的其他支付方式合法有效。《劳动合同法》“按月支付”的规定不是强制性规范，应尊重当事人的意思自治。
2.用人单位非按月支付的方式无效，应按月支付经济补偿。
（四） 用人单位拖欠或拒付经济补偿对竞业协议效力的影响
在实践中，不少用人单位拖欠甚至拒付劳动者的经济补偿金，这对已履行竞业限制义务的劳动者显然构成违约。而《劳动合同法》并未规定用人单位的违约责任。这导致学界及地方立法对此种情形下的竞业协议效力的观点不同，归纳如下：
1.竞业协议无效。天津市劳动和社会保障局《关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》第2条如此规定。
2.竞业协议自动终止，即竞业协议对劳动者失效。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第41条采此观点。
3.劳动者可以单方解除竞业协议。即认为用人单位拖欠经济补偿的违约行为为竞业协议的法定解除事由。当此种解除事由发生时，劳动者可主张解除竞业协议。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第25条采此观点。
