文/计珊
北京岳成律师事务所
北京总所律师助理
广告宣传是广告主进行产品推广、树立品牌形象的主要途径，一则优良的广告可能会为广告主带来巨大经济利益。广告主应重视广告宣传中常见的法律风险，避免由此对自身的商业信誉及生产经营造成损害。本文将对广告宣传中常见法律风险及防范措施进行分析。
一、绝对化用语问题
案例：江苏某农业科技有限公司在网上开设某旗舰店销售花盆，在网页上使用“全网最具保证的绿色良心企业，全网最方便的阳台种植盆”的宣传语。该行为被举报到某市市场监督管理局，承办人员于是开展调查，发现当事人已将上述宣传内容自行改正。某市市场监督管理局调查后认为，本案当事人在网页上使用“全网最具保证的绿色良心企业”“全网最方便的阳台种植盆”均构成绝对化用语违法行为。最终，执法机关认定当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，责令当事人停止上述违法行为，并处罚款5万元。
绝对化用语通常指《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）款中规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。在广告中使用绝对化用语，会误导消费者，不当刺激消费心理，同时贬低同行，属于扰乱市场秩序的行为。但鉴于汉语用词的多样性、复杂性，广告主在对绝对化用语广告进行认定时应具体问题具体分析。
面临广告宣传中存在的绝对化用语相关法律风险，广告主可采取以下防范措施：
1、在对产品进行的宣传时，广告主应避免采取使用对其他产品具有排他性的宣传，只描述与产品相关的客观事实，确保广告内容真实、合法。
2、当绝对化用语并非是直接对产品进行描述、宣传时，不会对消费者选购该产品产生实质性影响，不构成绝对化用语。
二、引证内容不规范问题
案例：2021年6月3日，某区市场监管局对某教育培训中心有限公司进行检查，发现当事人发布的广告中，含有“高端辅导，找精锐！1对1升学辅导全国领先，数据源自沙利文2020年中国K12课外辅导市场研究报告”的宣传语。经调查，当事人提供的证明材料与其宣称“1对1升学辅导全国领先”的事实不符。最终，某区市场监管局作出如下行政处罚：当事人某教育培训中心有限公司发布的广告使用的引证内容不准确的行为，违反了《广告法》第十一条第二款的规定，责令停止发布违法广告，消除影响，并处罚款3万元。
《广告法》第十一条规定：广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。《广告法》第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；……。
面临广告宣传中存在的引证内容不规范相关法律风险，广告主可采取以下防范措施：
1、广告主应核实广告宣传中的数据、统计资料、调查结果等引证内容是否真实、可靠，不存在虚构、伪造数据、数据无法验证、片面使用数据、隐瞒与生活常态迥异的试验条件等情形。
2、对于广告主自行或委托第三方开展试验、调查的内容，广告主应具备相关的证明材料。例如，审查检测机构资质、检测报告原件等。
三、虚假广告问题
案例：某公司在某APP平台上发布了多条网络赚钱违法广告，广告宣称“只需一部‘brand’手机，30分钟进账1800元”、“10分钟挣800元，无需任何押金，躺着就能赚钱！”等，用虚假广告内容引诱用户添加广告中的微信号，之后通过微信私聊发送链接，再诱骗用户点击链接跳转到的博彩网站参与赌博。某公司作为上述广告的经营者、发布者，违反了《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，构成发布虚假广告的行为。最终，市场监管部门依据《广告法》第五十五条第三款的规定，责令停止发布违法广告，处罚没款198.8万元。
《广告法》第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
面临广告宣传中存在的虚假广告相关法律风险，广告主可采取以下几方面的防范措施：
1、广告宣传内容保持准确真实，避免歧义。广告中对产品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。同时，广告主应留存证明广告内容真实性的相关材料。
2、建议广告主在发布广告前充分审查广告内容，根据广告主自身的行业类型、规模大小及其他特殊化需求，建立广告审查相关制度。同时，应及时对内部专门从事合规工作及广告宣传的人员进行相关的培训及考核，提高广告合规意识。
四、著作权问题
案例：2022年5月21日小满节气，某汽车公司发布了一则名为《今日小满，人生小满就好》的广告宣传视频。宣传片中，刘某围绕小满节气讲述了一番富有人生哲学的话语。该视频一经发布即获得大量点赞、转发和收藏。当晚，ID为“某某某哥”的抖音用户在平台上发布了名为《被抄袭了过亿播放的文案是什么体验》的视频，通过逐字对比的方式表示某汽车公司的文案系抄袭其2021年5月发布视频的文案。次日，某汽车公司发布道歉声明，称“因该事件中监管不力，审核不严给刘某、“某某某哥”及相关方造成困扰。”其后，某汽车公司创意代理商X&X亦发布声明表示因团队著作权意识淡薄，给各方造成困扰。
面临广告宣传中存在的著作权相关法律风险，广告主可采取以下几方面的防范措施：
1、广告主在广告宣传中使用他人作品的，应取得权利人的许可，或具有《中华人民共和国著作权法》规定的合理使用、法定许可等不经权利人许可而可以使用的情形。
2、广告主委托他人制作广告的，应与广告经营者签订书面合同，明确委托制作广告作品的著作权归属，避免产生权属纠纷。在著作权归属于广告经营者的情形下，广告主应与广告经营者明确约定自身具体的使用方式及范围。广告主应在合同中明确约定广告经营者应保证其设计制作的素材、成果不侵犯他人著作权，同时明确广告经营者违反该条款所应承担的违约责任及补救措施等。
3、广告主应建立内部广告审查机制与流程，对自己制作或广告经营者交付的广告作品进行检索、研判及审核。
4、广告主应提升著作权保护意识，在使用他人享有著作权的作品时，应主动取得著作权人的授权并支付报酬。
五、专利问题
案例：2019年2月，某市市场监管局执法人员接到12315举报，诉称辖区某公司在其公司某平台网店的商品广告宣传介绍中发布专利宣传内容。经初步调查，该产品专利授权公告日2009年4月29日，有效期10年，但专利权已经于2018年7月27日终止。某市市场监管局在对某公司负责人进行询问调查中了解到，某公司在某网店销售的商品是从供应方采购的，供应商公司自行生产上述商品并于2008年7月对该商品申请了国家实用新型专利，但后期因为供应商公司人员流动、工作交接不清，上述专利年费没有如期缴纳，故而专利权被终止，后也没有及时申请专利权的恢复，该专利成为失效专利。某公司在不知情的情况下依旧对上述商品进行专利广告宣传，构成了使用已经无效的专利作广告的行为，违反了《广告法》第十二条第三款的规定。最终，某市市场监管局决定对某公司作出处罚。
《广告法》第十二条规定：广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。
面临广告宣传中存在的专利相关法律风险，广告主可采取以下几方面的防范措施：
1、对于广告宣传中涉及的专利，应标明专利号和专利种类。
2、建议广告主核实广告宣传中涉及专利的授权状态，未授予专利权的专利申请和已失效的专利应及时在广告中予以清理。广告主未取得专利的，不应在广告中宣称或标注取得专利权。
