对现行附加技术特征认定模式的质疑

　　多余指定原则，亦称多余限定原则，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显的附加技术特征略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围的原则。正确适用多余指定原则的前提是准确认定附加技术特征。
　　目前，我国司法机关在认定附加技术特征问题上还没有统一的规则，但比较有代表性的认定模式是以专利权人的在先解释为依据。例如：认定记载在专利独立权利要求中的某个技术特征是否属于附加技术特征，应当结合专利说明书及附图中记载的该技术特征在实现发明目的、解决技术问题的功能、效果，以及专利权人在专利审批、撤销或者无效审查程序中向中国专利局或者专利复审委员会所作出的涉及该技术特征的陈述，进行综合分析判断。对于在专利独立权利要求中有明确记载，但在专利说明书中对其功能、作用未加以说明的技术特征，不应认定为附加技术特征。由于有对于在专利独立权利要求中有明确记载，但在专利说明书中对其功能、作用未加以说明的技术特征，不应认定为附加技术特征的限制，现行模式实际上是把专利说明书中关于技术特征的记载，作为认定附加技术特征的唯一依据。笔者认为，该模式存在诸多值得质疑之处，现分析如下。
　　质疑一：关于多宗指定问题形成的原因
　　由于现行模式把专利说明书中关于技术特征的记载作为认定附加技术特征的唯一依据，也就是说，现行模式只能适用于下列场合：专利权人在申请专利时对自己的技术方案的理解和认识是正确的、清楚的，只是由于明显的疏忽大意才造成了多余指定。事实上，疏忽大意论也正是现行模式的理论根据之一。明明知道记载的技术特征越多，保护范围越小，专利权人为什么还要这么做呢？我们只能用疏忽大意来解释。
　　法院在适用多余指定原则时必须十分谨慎，被忽视的非必要技术特征必须属于专利权人显而易见的疏忽。
　　那么，疏忽大意究竟是不是多余指定问题形成的真正原因呢？让我们先来看两个案例。案例一：专利权人周林于1987年5月20日向中国专利局申请了一项名称为人体频谱匹配效应场治疗装置 （以下简称频谱治疗装置）的发明专利，并于1990年6月6日被授予发明专利权。其独立权利要求包括了7项技术特征：1、效应场发生基体；2、基体上的换能层；3、换能控制电路；4、加热部件的机械支撑和保护系统；5、机械部件；6、换能层上的由14种包括金属氧化物、金属铬和氧化铜等混合稀土的组分及含量制成的模拟人体频谱发生层；7、立体声放音系统和音乐电流穴位刺激器及其控制电路（以下简称音乐治疗装置）。被告某公司生产的频谱治疗仪覆盖了原告专利技术方案中的前6个技术特征，但没有音乐治疗装置这一技术特征。该专利的说明书中有以下记载：为了增加本发明装置的治疗功能，在本装置中加入了音乐治疗装置，使治疗者在接受频谱匹配治疗的同时，接受音乐治疗，有助于恢复大脑神经系统机能，推迟脑的衰老，消除紧张、疲劳感，使精神和躯体状态得到改善，还可以对某些身心疾病具有疗效。如此一机多功能，既节省时间，又让患者在愉快、舒适的治疗环境中治疗多种疾病。从说明书的这段记载来看，音乐治疗装置属于在频谱治疗装置上的锦上添花之举，是明显的附加技术特征。
　　然而，该技术特征却被写进了该专利的独立权利要求中。这种现象应该怎样解释呢？说是明显的疏忽大意吧，但该专利的申请却是通过专利代理机构办理的，能够说申请人和代理人都对这一重要问题疏忽大意了吗？
　　该案的二审法院结合该专利说明书中的阐述认为，就该专利整体技术方案的实质来看，音乐治疗装置这一技术特征确不产生实质性的必不可少的功能和作用，显系申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验误写所致，故应视其为附加技术特征。
　　案例二：原告北京市太阳能研究所于1990年获得一项名称为一种新型电发热体及技术的发明专利，其独立权利要求包括电热膜、绝缘底层和中间体及其组成等技术特征。被告东莞市豪特电器公司的产品有的没有绝缘底层。原告在诉讼中主张绝缘底层是附加技术特征，被告则认为绝缘底层是原告在专利审查程序中收到审查员的审查意见书之后写进独立权利要求的，因而是该专利的必要技术特征。法院在详细分析了原告专利的技术方案和发明目的之后，得出了绝缘底层只是为了提高底材的电绝缘性能、与电发热无关的结论，并结合专利说明书中凡是绝缘性能已经达到电器产品设计要求的底材，都可以省去绝缘层的记载和实施例，认定绝缘底层是电热体在不同底材上应用时的一种可选择的技术特征，因而是附加技术特征。原告修改后的独立权利要求中之所以出现了绝缘底层组分这一特征，应当是该专利申请时代理人对本发明的内容及对审查意见通知书的理解出现了偏差而撰写失误造成的。
　　显然，申请人对发明创造理解上的错误和缺乏撰写经验，以及专利代理人对发明创造的内容和审查意见通知书的理解出现偏差，与疏忽大意不是一回事。实际上，多余指定问题形成的原因是多方面的。首先，绝大多数国家都实行先申请原则，一般情况下，发明人完成发明创造以后，未经实施即须尽快申请专利，因此在撰写权利要求书时，往往把并不至关重要的技术特征写入了权利要求。其次，撰写权利要求书是一项技术性和法律性很强的工作，撰写一件完美无缺的权利要求书是困难的。申请人很难预料到其发明创造以后可能产生的各种实施例，也很难把各种可能的实施例明白无误地概括在其权利要求中。再次，从委托代理的角度来看，技术交底过程包括了技术内容从发明人、设计人的头脑中向语言、文字（包括图形）的转化过程，再通过专利代理人对语言、文字（包括图形）信息的接收和处理过程，才能进入专利代理人的头脑中，然后再转化为申请文件。在这个复杂的转化过程中，信息的失真和 丢失在所难免。第四，申请人缺乏专利知识和撰写经验，专利代理人不称职或不负责任等。总之，在一定意义上说，多余指定问题的产生有其必然性。也就是说，疏忽大意并不是多余指定问题形成的真正原因，更不是唯一的原因。
　　由此看来，现行模式将多余指定原则适用的前提建立在明显的疏忽大意的基础上，就是用偶然性否定了必然性，是违背多余指定问题形成的客观实际的。
　　质疑二：关于附加技术特征认定的性质
　　由于现行模式把专利说明书中关于技术特征的记载作为认定附加技术特征的唯一依据，这就不能不令人产生这样的疑问：对于那些说明书中没有关于技术特征的相关说明的专利来说，是不是就不存在多余指定问题了呢？按照现行模式，是不承认其存在多余指定问题的。案例三：原告甄常生于1997年8月20日向中国专利局申请了一项名称为盐碱土壤调节剂的发明专利，于2001年5月30日被授予专利权。该发明专利的独立权利要求为： 一种盐碱土壤调节剂，它由聚顺丁烯二酸水溶液、烷基苯磺酸钠水溶液、硫酸锌或硫酸铜加水而成，其特征在于组分的重量百分比是：聚顺丁烯二酸水溶液0.5-50％，烷基苯磺酸钠水溶液0.5-8％，硫酸锌或硫酸铜1.3-1.7％，水余量；其中所述的聚顺丁烯二酸水溶液浓度为50％，所述的烷基苯磺酸钠水溶液浓度为30％。被告某公司生产的产品为禾康盐碱清除剂，经鉴定，该产品含有8％十二烷中，就意味着香料为必要技术特征，如果去掉香料这一必要技术特征，该专利的保护范围就要扩大，对公众是不公平的。这样就造成了司法标准和尺度的不统一，因为上述四个案件的审理法院是相同的。导致这种不统一的原因还是由于该专利的说明书中没有相关记载。正如一位法官所言：由于说明书中没有关于香料这一技术特征的专门说明，法院很难作出该技术特征与整个专利发明目的无关的判定；在这种情况下，法院只能认定香料为必要技术特征；如果在专利说明书中专利权人对香料的目的、作用专门作了说明，是为了防虫、防蛀或其他与整个粘合剂的目的、效果无关时，才有可能认定它为附加技术特征。
　　从案例三和案例四来看，法院并不能断定这类专利中不存在多余指定问题，只是由于其说明书中没有提供相应的证据而无法认定罢了，最后只能将原告主张是多余指定的技术特征推定为必要技术特征。这样，接下来的问题就是：附加技术特征的认定究竟是个什么性质的问题？其认定的依据应当从何而来？
　　笔者认为，附加技术特征的认定说到底是一个创造性判断问题。因为，认定附加技术特征的目的是为了判断被告产品的技术方案与原告专利独立权利要求所公开的技术方案是否实质上相同，即被告产品的技术方案相对于原告专利的技术方案是否具有创造性。如果具有创造性，就表明两个技术方案具有质的不同，即原告所主张的多余指定的技术特征是不能省略的，是必要技术特征，被告的行为不构成侵权；如果没有创造性，就表明两个技术方案实质上是相同的，即原告所主张的多余指定的技术特征是可以省略的，是附加技术特征，被告的行为构成侵权。在这里，判断的对象是被告产品的技术方案，对比的文件是原告专利独立权利要求所公开的技术方案。
　　既然附加技术特征的认定是一个创造性判断问题，那么，根据创造性判断的原理，判断的基准就应当是 所属领域的技术人员；判断的标准就应当是专利技术方案在略去附加技术特征后，发明的基本目的仍然能够实现、发明的基本功能和效果仍然能够达到；判断的依据就应当是所属领域的技术人员对某个（或某些）技术特征是否是附加技术特征，或者两个技术方案是否在实质上相同的普遍理解和共识（为了行文的方便，姑且称之为创造性模式）。在这里，说明书中的记载在认定附加技术特征时不过是一家之言而已，这种记载的有无、正确与否都是无关紧要的。
　　另外，从多余指定原则与等同原则的性质和关系来看，二者也应当采取同样标准和依据。从性质上来看，多余指定原则和等同原则都是对权利要求书记载的专利权保护范围进行扩大性修正，而等同原则是以所属领域的技术人员的普遍理解和共识为依据的。从二者的关系来看，多余指定原则渊源于等同原则，而且在一些国家的司法实践和学说中，一直是将省略非必要技术特征作为等同替换的情形之一，适用等同原则处理的。
　　显然，现行模式在认定附加技术特征时，要求必须以说明书中的相关记载为依据，如果没有这种记载就无法认定，是违背创造性问题判断的基本准则的，也是不符合多余指定原则的性质的。
　　质疑三：关于多宗指定原则的适用范围问题已如前述，多余指定问题的形成具有必然性。因此，在多余指定原则的适用范围问题上，就应当实事求是，而不应当进行人为的限制。诚然，在具体问题上，专利权人的利益与社会公众的利益是对立的，如果不适当地扩大专利权的保护范围必然会损害公众的利益。同样的道理，如果不顾客观实际地限制多余指定原则的适用范围，对专利权人来说也是不公平的，而且是违背确立多余指定原则的初衷的。问题的关键不在于要不要限制多余指定原则的适用范围，而在于如何恰当地适用这一原则。只要这一原则的适用结果是符合客观实际的，就表明其适用范围是适当的。
　　如前所述，现行模式是脱离多余指定问题形成的客观实际的，也是违背附加技术特征认定问题的性质的。而创造性模式是以所属领域的技术人员的普遍理解和共识来认定附加技术特征的，是符合附加技术特征认定问题的性质的，也是符合多余指定问题形成的客观实际的。只要法官把握得当，就不会不适当地扩大专利权的保护范围，也就不会损害公众的利益。因此是认定附加技术特征的正确模式，能够保证多余指定原则的正确适用。
　　对于被告来说，多余指定原则的适用毕竟突破了一种既有的法律状态，评价这种突破是否合理的一个重要依据是看被告有没有足够的抗辩手段。如果被告享有足够的抗辩手段，就表明这种突破是合理的。在适用多余指定原则时，被告有足够的抗辩手段可供利用，并不会无端地成为受害者。首先，先用权抗辩。如果被告实施的技术方案确实是自己独立开发的，并且自己的实施行为也早于专利权人申请专利的申请日，则根据专利法的规定，被告享有先用权，其利益不会受到损害。其次，公有技术抗辩或者请求宣告专利权无效。如果被告实施的技术方案属于公有技术，被告就可以在侵权诉讼中以公有技术对抗专利权人，或者启动专利无效程序，请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第三，禁止反悔原则抗辩。如果被告发现专利权人主张多余指定的技术特征是决定其专利新颖性或者创造性的技术特征，专利权人在专利的审查、撤销或者无效程序中，作过该技术特征是必要技术特征的说明或者陈述，被告就可以将这些说明或者陈述作为专利权人反悔的证据提交给法院。第四，创造性抗辩。如果被告在省略专利技术方案中的某个技术特征时付出了创造性劳动，而这个技术特征恰恰又是专利权人主张的非必要技术特征，被告就可以以自己经过创造性劳动的事实为理由进行对抗，说明白己对该技术特征的省略对所属领域的技术人员来说不是显而易见的。被告如果能够运用上述对抗手段中的任何一种对抗成功，其合法利益就不会受到损害。
　　如果上述抗辩手段对被告来说都不适用，那就表明被告是在没有付出必要的创造性劳动的情况下，利用他人的发明创造成果获得了利益，或者侵入了他人理应取得的专利权保护范围。在这种情况下，认定被告的行为构成侵权也就不会是冤枉的了。