峰回路转，决胜二审

　　案情简介：2007年8月，某厨房设备有限公司（以下简称甲方）与某餐饮有限公司（以下简称乙方）签订厨房设备制作购销合同，约定由甲方购买板材为乙方制作安装厨房设备，板材使用宁波宝新生产的304钢板，薄厚可以有误差。后乙方特别声明304板材应当符合国家质量标准。后经双方人员共同选定另外厂家生产的304钢板，甲方依照合同为乙方制作安装了厨房设备，经乙方验收合格后一直正常使用，甲方依约为乙方提供售后服务。合同总价款125万元，乙方支付了90万元，欠款35万元。
　　2008年3月，乙方以甲方未选择宁波宝新生产的304钢板，构成违约为由向法院起诉，要求法院判令甲方更换产品，支付违约金计92万元。甲方提出反诉，要求乙方支付余款30万元。
　　诉讼中，法院委托对板材质量进行鉴定，鉴定结论为质量符合国家执行标准。但一审法院认为双方签订的合同本意为必须选购宁波宝新的304钢板，甲方构成违约，判决甲方应当更换产品，向乙方支付违约金计92万元，驳回甲方反诉请求。甲方不服提出上诉，找到本律师请求代理二审。
　　经研究案情，认真分析购销合同等证据材料及判决书，律师形成了完整的代理思路，即双方签订合同的本意是选择符合国家质量执行标准的304钢板而非必须为宁波宝新生产，乙方负责人员声明认可双方选择的304钢板，系履行职务行为，乃双方真实意思，甲方全部履行合同义务不构成违约，乙方应当支付余款30万元。现将代理词附录于后。
　　代理词
　　审判员：
　　北京市岳成律师事务所依法接受本案上诉人的委托，指派我担任二审代理人参加了刚刚结束的法庭事实调查，现就本案争议焦点发表代理意见如下：
　　原审认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。上诉人购买的304钢板事先经过被上诉人同意，事后检测结果符合被上诉人要求质量符合国家标准。所以，被上诉人不存在违约，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求，并依法改判被上诉人支付剩余货款。
　　一、该案的争议焦点一：上诉人购买的304板材是否经过被上诉人的同意。上诉人购买的厨具产品板材事先经过被上诉人同意，双方共同选购的，304板材是不是宁波宝新的不构成违约，应当驳回被上诉人的诉讼请求。
　　1、根据一审上诉人提供的证据 购买不锈钢板声明，因不锈钢板材销售商销售的板材都是从成卷的拉成板的，并且板材没有任何商标标志。2007年8月23日，上诉人请被上诉人东坝店负责人熊望斌、总店的工程部王经理和上诉人共同到北京光阳华夏不锈钢有限公司购买不锈钢板材。王经理用硫酸进行了测试，认为三方选购的板材是304的，不是201的，可以购买制作安装。作为被上诉人的授权代表人熊望斌在声明上签字，同意上诉人购买北京光阳华夏不锈钢有限公司销售的304板材。熊望斌的签字属于职务行为，对选购的304板材有权决定。被上诉人派人到北京光阳华夏不锈钢有限公司选购板材和在《购买不锈钢板声明》上签 要求购买的不锈钢304板材必须达到国家执行的标准并履行合同应当认定是被上诉人认可同意上诉人购买的304板材的证据。
　　2、2007年8月29日，被上诉人的东坝店负责人熊望斌出具说明证明，被上诉人同意上诉人使用双方选购的304板材进行生产，要求板材质量必须符合国家执行标准。同意上诉人先生产同时申请检测。该项证据证明被上诉人认可上诉人购买的304板材，在质量符合国家标准的前提下是可以生产履行合同的。即便双方共同选购的板材不是宁波宝新产的，被上诉人已经同意制作安装。
　　3、2007年11月28日，双方签订二份厨房设备制作购销合同。被上诉人追加订购了增加部分的厨房设备，说明被上诉人对上诉人第一份合同购买制作的304板材厨房设备质量非常认可。在认可质量的前提下才增加了合同。如果上诉人的304板材出现问题，被上诉人是不会仍然采用双方选购的304板材增加订购合同的。被上诉人认可双方选购的304板材，并按照约定支付了货款。
　　4、合同第六条产品标准及验收约定厨房设备的质量符合国家标准。第7款约定，板材使用宁波宝新304磨砂板材质，薄厚可以有误差，本意是材质参照宁波宝新的304板材标准选购，而不是必须选购宁波宝新生产的。否则，不允许存在薄厚误差。该款第二段的约定不得用201代替304也体现出该条款的本质，是产品的质量标准，而不是必须选购宝新的产品。
　　综上，上诉人购买的304板材是经过被上诉人事先同意认可的，第一批设备安装后，被上诉人对厨具质量是认可的，不是宁波宝新的品牌也不构成违约。
　　二、上诉人购买使用的304板材质量是否符合国家标准是判决确认上诉人是否构成违约的根据。根据一审双方和法院委托检测提供的检测数据表明上诉人购买的3O4板材质量符合国家标准，上诉人达到了被上诉人要求的质量标准，所以没有违约行为。
　　1、上诉人委托检测结果表明上诉人购买的304板材质量符合国家标准（GB／T1220-1992）。上诉人委托检测是经过被上诉人同意的，该检测应当作为审判依据，上诉人不构成违约。
　　2、被上诉人委托检测的数据和上诉人委托检测的数据接近，并且被上诉人委托检测的数据都符合国家标准（GB／T1220-1992）的规定值。说明上诉人购买的板材达到了被上诉人要求的质量符合国家标准。
　　3、一审法院委托宁波宝新公司检测的结果数据显示，上诉人更换的板材质量各项指标符合宁波宝的标准，CR含量与宝新品牌接近，并且符合国家标准。
　　4、上诉人的厨房设备制作安装后，经过了被上诉人的验收，质量已经得到被上诉人的认可。验收通过也是对上诉人304板材质量的认可。截至2009年3月1日，被上诉人的厨房设备仍在使用，没出现任何质量问题。
　　被上诉人东坝店对上诉人制作的厨房设备质量是认可的，没有提出更换的要求。而且上诉人仍然本着诚实信用的原则履行保修责任。
　　综上，上诉人、被上诉人和一审法院委托检测的结果和东坝店的实际使用情况都表明双方购买的板材质量达到了被上诉人要求的国家标准。所以，上诉人不存在违约，应当改判驳回被上诉人的诉讼请求。
　　三、宁波宝新公司不是司法鉴定机构，其分析结论不能作为审理依据。
　　1、上诉人购买使用的304板材是在2007年8月份，板材生产的时间只能在2007年8月份以前，不排除2007年2月份以前生产的、甚至2006年生产的。宁波宝新公司分析报告错将送检材质按照2008年生产的产品进行分析，依据2008年未生产宁波单面研磨的直丝表面产品的前提不能作为判断送检的板材是否是该公司生产的产品的依据。
　　2、宝新儿SG4305标准是他们企业的标准，该标准实施的时间是2007年2月份。这个标准不能衡量2O07年2月份以前生产的产品。送检的板材生产时间没有确定，就得出不是宝新生产的，该鉴定结论不严谨，不能作为审坪依据。
　　所以，宁波宝新公司的分析报告不能作为审理依据。
　　四、合同总价款125万，一审判决被上诉人剩余300，884元货款不予支付，并判上诉人支付被上诉人违约金922，500元显示公平。
　　上诉人只收到了90万元货款，并且仍在承担保修义务。上诉人安装的厨房设备质量合格，被上诉人东坝店使用至今。一审判决履行合同符合质量约定的上诉人支付那么高的违约金，等于将所有的厨房设备免费赠送，并且还要赠送保修服务，显然有失公平。
　　五、上诉人购买的304板材经过被上诉人同意，质量符合国家标准，并按照合同约定的日期完成了安装，被上诉人应当支付上诉人剩余的货款。
　　一审被上诉人对拖欠上诉人货款的事实是认可的，被上诉人欠上诉人300，884元货款事实清楚。上诉人依约完成设备的安装，不存在拖延工期，并且质量符合合同约定，被上诉人的工作人员在验收单上签字认可。被上诉人应当支付拖欠货款并且支付违约金。
　　以上代理意见希望法庭采纳。 　　二审中，双方经过激烈辩论。法庭最终采纳本律师代理意见，认定甲方不构成违约，乙方应当支付余款，乙方主张与事实不符，且有违诚信，一审法院认定事实不当，审理结果不当。依法予以纠正。判决撤销一审判决；乙方向甲方支付余款；驳回乙方诉讼请求。