商业特许经营法律责任的分担

　　编者按：特许经营是一种在商业世界运作已久的成功的经营模式，在法律上特许人和被特许人以特许经营合同为纽带松散而又紧密地联系，正是这种联系使得特许经营生机勃勃，但同时也给法律出了难题，这种紧密地联系给了交易的第三人以为特许人与被特许人法律人格混同的印象，那么在发生违约或侵权的情况下，谁应该对善意的第三人承担责任，特许人和被特许人应如何分担外部责任，本文将予以厘清。
　　一、我国的商业特许经营
　　（一）我国商业特许经营的概念
　　我国对于特许经营给出了法律性的定义。商务部令2004年第25号文件《商业特许经营管理办法》第二条指出，本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。2007年国务院令485号文件《商业特许经营管理条例》第3条，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。即使是已经废止的原贸易部1997年颁布的《商业特许经营管理办法（试行）》作出的：特许经营是指特许者将自己拥有的商标（包括服务商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同的规定，特许者统一的模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用的定义也是一脉相承的。
　　二、我国商业特许经营的法律关系性质--合同关系
　　（一）、特许经营的内部法律关系--特许人与被特许人通过特许经营合同建立法律关系
　　1、合同法律关系的主体--双方是平等独立的主体
　　特许经营合同的双方是具有独立法律人格的主体，即使对特许人的要求较严苛而对被特许人表现出较为宽容的态度。其严苛的要求有以下三方面：第一，对主体资格的要求，我国《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。而对被特许人则没有主体资格的要求，潜在的被特许人可以根据自己的经济实力，各种经营形式的特点选择注册公司或采取其他的形式；第二，对经营能力的要求，第七条第一款：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。第七条第二款：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
　　2、合同法律关系的标的--特许人对其经营资源的使用权
　　合同的标的即为特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的使用权；这些经营资源要么意味着特许人有较髙的市场知名度和较好的市场信誉，要么意味着特许人拥有成功的经营经验，这些经营资源的价值对于被特许人来说也具有较大的吸引力，可以搭特许人已有资源的便车，通过市场准入的门槛。
　　3、合同法律关系的内容--双方互负权利义务
　　特许经营合同为双务合同，特许人与被特许人互负权利义务。特许人作为债权人，他具有选择授予被特许人何种经营资源的权利，以及收取特许费用的权利；作为债务人，法律或其自身通过双方的谈判，恪守其一系列的义务，如帮助被特许人运作经营模式，选择营业场所、培训员工、提供符合合同要求的产品及服务。被特许人即有权利使用特许人授予其商标、商号、专利等经营资源及根据合同可获得的一切利益，而其义务即为作为有偿的使用他人经营资源的对价，要向特许人支付特许费用，成为统一的经营模式的一员，并承诺维护特许人统一的市场形象，即通常所说的外观经营一体化。
　　（二）、特许经营的外部法律关系
　　特许经营的双方本质上也是市场主体，必然会与各自的交易对象发生多种多样的法律关系，商品的销售者可以与购买者同时形成合同关系，甚至还可能因产品质量问题而与消费者发生侵权的纠纷。试图将特许经营中外部法律关系整齐划一是唯心主义的方法论，因此要具体问题具体分析。法律关系的不同对于特许人和被特许人承担责任有重要的影响。
　　三、特许经营对内责任的承担--特许人和被特许人之间的责任
　　特许人和被特许人之间是通过合同来明确双方的权利义务的，合同本质上属于民法的范畴，因此民法的基本原则如平等原则，公平原则，意思自治原则都应适用。特许人和被特许人双方责任的确定适用《民法通则》和《合同法》的基本原则。因此双方对于责任的分担应当是在平等自愿，友好协商的基础上达成的。一旦特许经营的双方发生纠纷，特许经营双方内部责任的承担依约而定，违约一方对守约方承担违约责任。但是，如果特许合同有具体的债权债务约定的，则在约定的条件下，特许人应为被特许人由此产生的债务承担民事责任。但是该约定只具有对内的效力，而无法突破合同相对性原则而对抗善意的第三人。
　　四、特许经营对外责任的承担
　　正是因为被特许人使用特许人具有显著特征的注册商标，企业名称、专利等经营资源，而在与被特许人交易的第三人看来，特许人与被特许人就发生了人格的混同，而第三人正是因为基于对特许人信誉的信任，对其产品质量或服务品质的推崇而选择了其观念上的特许人，殊不知实际的经营者另有其人，如此时被特许人与第三人间发生违约或侵权纠纷，责任该如何承担呢？该问题的复杂性在于，如何寻求一种合理的外部责任的归属机制来平衡特许经营当事人与无过错第三人之间的利益冲突。
　　我国目前有关特许经营法律调整的规范性文件仅规定了特许经营合同当事人之间的权利义务关系及有关准入资格（条件）等问题，未涉及对外民事责任的承担。最高人民法院民二庭在《对重庆市高级人民法院〈关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示〉的复函中》（【2003】民二他字第23号）认为：现行法律和行政法规对于特许经营模式下的民事责任关系问题尚未作出明确规定，亦无相应的司法解释，故不宜在个案中直接解决特许经营模式下特许人应否对被特许人的债务承担责任等抽象法律问题，而应根据本案具体情况作出相应处理。
　　（一）特定情形下特许情形外部责任承担
　　1、产品质量纠纷
　　特许划分为产品销售特许和经营方式特许如果是由于特许经营者提供的产品和服务出现了质量问题，根据《产品质量法》，消费者既可以向生产者也可以向销售者追偿，消费者有选择的权利，在生产者和消费者之间则根据过错责任判断。由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
　　2、关联公司
　　在特许经营中，存在特许人将特许权授予其子公司的可能性，在这种情况下，由其子公司作为被特许人。两个法律主体虽然独立平等，但是其中却存在控制和被控制的现实可能性。2006年1月1日生效的新《公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。确定了刺破法人面纱的制度，同时是特许人的股东利用股东有限责任损害公司债权人的利益，那么通过适用《公司法》第二十条也可以由特许人承担责任。
　　3、工作物所有人之责任。
　　被特许人对第三人的侵权责任大半发生在营业场所内，例如加油站的给油槽、店面的招牌、店内的装潢、工具的摆设等工作物或设施的瑕疵，致受有损害，第三人可以要求总店负工作物所有人之侵权责任，盖建筑物或工作物设置或保管有欠缺，即有损害他人之危险，其所有人自应尽相当的注意义务以维护其安全性。
　　（二）特许经营外部法律责任承担的一般理论
　　除了在特定情形下外部法律责任的承担，学界对于特许经营双方对善意第三人如何承担责任有多种学说，如根据表见代理及合伙组织的理论而承担连带责任的观点，亦有根据特许合同约定承担责任及自己责任论。而以上的学说都过于偏颇，有失公允，笔者的观点是：以自己责任为原则，以替补责任为补充。
　　主张自己责任原则，理由有如下几点，首先，如果在被特许人和交易第三人之间发生因被特许人违约而给交易第三人造成损害，由特许人承担赔偿责任会突破合同相对性的原则，使商事主体在进行交易时缺乏交易的安全性，原因在于对其自身责任的判断变得无法判断。其次，交易的第三方同时也是市场的主体，对与其交易的被特许人的身份应该有一定的判断。
　　替补责任是指消费者或社会公众因受许人的营业行为造成伤害而要求赔偿，应首先要求受许人履行，如受许人无法填补善意的交易的第三人的债权，则要求特许人履行未满足的债权。替补责任的适用有如下优势：一是有利于保护消费者和社会公众的利益，有利于实现公平原则。20世纪的法律，社会法的特征已经越来越显著，民事领域的交易主体身份缺乏互换性，责任的承担不仅仅具有填补损失的功能，而且更在于分散风险的承担，让更有能力者承担风险。法律不能要求任何市场交易的主体都具有律师的素质，鉴于特许人的品牌进而与其发生交易是不可否认的事实，从这点来说，特许人承担责任更加公平。二是有利于保护经营交易安全和秩序。替补责任只是一种过渡责任，最终各方承担责任的多少还是由各方的过错程度来决定。法律明确替补责任的意义在于，特许人的补偿能否最终落实到善意第三人的身上。替补责任可以督促特许经营双方当事人避免过错，可以督促特许人更加审慎的选择被特许人，不要为了占有市场，盲目特许，最后酿成负担过重的苦果。三是有利于鼓励特许经营交易，既不如表见代理理论和合伙理论直接追究特许人的责任，尊重了特许人和被特许人独立平等法律主体的地位，也在特许人和被特许人之间找到了平衡点，平衡了各方的利益。
　　[参考书目]:
　　【1】王闯：解读《对重庆市高级人民法院〈关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示〉》，载万鄂湘、张军主编《最新合同法律文件解读》丛书2005年第1辑。
　　【2】郑曙光，卢建益商业特许经营：经济法视野下的考察与分析，宁波大学学报（人文科学版）2006年5月第19卷第3期。
　　【3】张玉卿、庞正中主编《国际特许经营指南》法律出版社，2002年5月第一版。
　　【4】张耕，康佑发《特许经营中的两个法律问题》，载《江西公安专科学校学报》2003年9月第5期总第79期。
　　【5】《商业特许经营管理条例》