从南京728'‘事件看我国建设工程领域的法律问题
王艳华 李伟
南京728事件的发生暴露了我国建设工程领域的法律缺陷。从媒体的报道看，一个没有投标资质的工程队承接了一项危险的工程，然后公然违背法律规定，通过裙带关系层层转包，最终酿成了悲剧。从招投标到转包，这个事件中的任何一个环节都是与我国现行法律相违背的。
实行招投标是建筑市场的重要调控手段，一方面可以提高投资效率，另一方面招投标要求的公开、公平原则，也是减少腐败的重要制度。但是现实中，该制度的实施效果却不尽如人意。《中华人民共和国招标投标法》第三条明文规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。南京市监察部门为规范小型建设工程，要求当地区级建设主管部门实行发包制度，国有土地的拆迁项目也归入其中，对拆迁一类的小型工程项目，需要在网络中公开，多家竞标并公开结果。而中标人应当具备承担招标项目的能力，应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。根据相关法律，建设行政主管部门负有监督、检查有关施工招标投标活动的义务，在南京728发生地的江苏省也颁布过《江苏省城市房屋拆迁实施单位资质管理暂行办法》，对江苏省内的房屋拆迁施工单位的资金状况，拆迁单位的人员配备、学历水平等主体资质更是做了明确的规定。而根据媒体报道，在南京728事件中，绍建军以扬州宏运基础配套公司（以下简称宏运公司）名义中标进行拆迁，宏运公司并没有相关的资质，不具备承揽拆迁工程的资质。而事实却是，绍建军不但取得了该项目的承包权，还能层层转包，没有受到任何的阻力。从中也可以看出，我国现有招投标有关法律法规，不论是程序方面还是监管方面仍有其空白和薄弱环节，我们的监督还没有完全到位。当前工程建设招投标活动中的规避招标、资格预审、评标、中标等环节都存在不合理的因素，给招投标参与人规避招标、恶意串标、围标等行为留下了缺口。这些没有相关资质的人员承包建筑工程，给社会安全造成了巨大隐患，我们往往是在事态严重后去追究相关人员的责任，与其如此，不如加快完善招投标相关的法律制度，从源头上理清招投标运行中的混乱，一方面可以遏制工程建设中的腐败，最重要的是，通过完善相关法律制度，保障工程质量，确保人民群众的生命财产安全。
退一步说，即便绍建军是通过合法的程序取得该工程的承包权，他通过裙带关系层层转包的行为也是违反法律规定的。2000年1月30日实施的《建筑工程质量管理条例》第78条第三款对转包的概念有明确规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。在《建筑法》和《合同法》中都对禁止转包的情形作出了规定。《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《合同法》第272条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。在我国法律中，并没有合法转包的概念，事实上，转包的危害性非常大。有些单位为了获取非法利益，通过压价转包获取非法利益，而层层转包的结果是落到最后施工者手中的工程价款比原来大大减少，为了获得利益，实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范、标准，留下严重的工程质量隐患。另一方面，层层转包的结果往往使不具有相应资质的承包者进行工程建设，造成工程质量低下、建设市场混乱。因此，根据上述相关规定，建筑工程的转包是被明令禁止的。
当然，我国法律并不禁止分包。根据《合同法》的规定，承包人在一定条件下可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
合法分包必须具备以下条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人只能分包工程的一部分。如果行为人以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，实为变相转包，亦属违法行为。另外，如果承包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为，也是被法律所禁止的。
在实践中转包、分包及内部承包经常混淆。分包的概念上面已经谈及，内部承包一般是指总公司承包一项工程但并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司来负责。这种情况应该认为是有效的，因为分公司没有独立的人格权，它的行为实际上是由总公司来承担责任。实践中，那些没有资质的工程队常常依附于有资质的公司，试图混淆视听，以内部承包的形式来承接工程。在这种情况下，认定转包还是内部承包就显得尤为重要，这需要相关的行政执法部门认真履行监管职责，在招投标项目的施工过程中做好监管工作，对实际施工人员的资质进行严格审核。
总体上说，我国现行法律中，程序性规定不足，问责机制不明确，违法成本过低，因此，相关法律修改首先要增加法律责任的可操作性，明确落实招投标各方主体的行为责任，尤其明确对违法违规行为的区分及处罚标准，加大处罚力度。另一方面，监管体制混乱，政出多门，也是监管不利的原因之一。不单单是建设工程的招投标，政府采购招投标、药品采购招投标、国有资产处置招投标等，对在招投标过程中可能出现的违法活动的监督执法，分别由有关行政主管部门负责，也就是说，各行业和产业项目的招投标活动的监督执法，是由该行业的行政主管部门负责，这实际上是一种自我监督，难以起到有效监督的作用。没有一个统一的、独立的、权威的监管机构，以致寻租的腐败现象丛生，这是我国现行法律实施过程中存在的一大问题。因此，只有建立一套明确有效的监管机制，才能真正杜绝此类悲剧的发生。（本文为特约评论发表于《施工技术资讯》2010年第9期）
