劳务派遣用工的法律风险与防控

一、劳务派遣快速发展的原因
1、满足了企业灵活用工的实际需求
劳务派遣方便了用人单位的劳动人事管理,使用工更加灵活。用工单位可以视其实际需要随时向劳务派遣公司要求提供或按照法律及劳务派遣协议的约定退回劳动者。既免除了企业正常招聘时所需的投入和考核,也免除了辞退员工时可能面临的各种纠纷,同时还实现了很多用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的目的。
2、减少劳动纠纷
劳动法律关系以劳资双方存在合法的劳动关系为基本前提。但是劳务派遣这种用工方式将用工主体与用人主体相分割,实际用工的用工单位与劳动者无法形成劳动法律关系上的相对方,客观上免除了用工单位可能面对的劳动纠纷。而规范的劳务派遣公司作为处理劳动关系的专业机构,熟悉劳动保障政策法规,在劳动合同签订、工资支付、社会保险等问题上操作更规范,发生劳动争议的概率也低于用工单位直接聘用。
3、降低用工成本
劳务派遣员工从法律上讲本就不是用工单位的人员,所以用工单位往往为其设定与正式员工不同的劳动报酬标准和调整方案。虽然同工同酬一直是我国劳动法律的基本原则,但由于以往法律规定在这方面规定的并不明确,再加上落实问题,导致很多单位在使用劳务派遣时对于劳务派遣员工和正式员工给予较大的差别对待。劳务派遣员工不但基本工资较正式员工低,而且很多福利待遇也无法享受,再加上社保缴费标准的不同,所以很多单位将劳务派遣作为降低用工成本的捷径。
4、对劳务派遣的违法行为缺乏有效监督
法律虽然规定了劳务派遣的用工性质和同工同酬原则,但由于相关规定并不具体,再加上地方劳动监察部门对劳务派遣中存在的问题认识和监管不到位、对违法行为处罚不力,在客观上导致劳务派遣成为很多用人单位规避法律责任的一种方式。这种滥用也使得劳务派遣制度迅速发展。
二、《劳动合同法》对劳务派遣修改的主要内容
2012年12月28日全国人大常委会通过了修改《劳动合同法》的决定。这一次对于《劳动合同法》的修订全部是针对劳务派遣制度的。主要内容包括:
1、对设立劳务派遣单位实行行政许可
原《劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。如上文所述,《劳动合同法》实施以后劳务派遣业务发展迅速,从事劳务派遣的单位数量也快速增加。但由于准入门槛较低,一些劳务派遣单位经营不规范、承担责任的能力较弱,被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,难以获得有效赔偿。而且对于劳动行政主管部门来说,因为对劳务派遣公司的设立及经营状况不了解,导致监管困难。所以提高劳务派遣公司的设立门槛、设立行政许可(未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务)对于劳务派遣监管有着十分积极、重要的意义。
2、明确同工同酬的内涵
同工同酬是我国社会主义分配制度的基本原则。修订前的《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。2008年《劳动合同法》实施以来,多数用人单位对本单位的正式员工已经可以做到同工同酬,但对于被派遣到本单位的劳动者同工同酬的落实却与法律的规定尚有较大的差距。为了更好地保护被派遣劳动者的合法权益,《劳动合同法》在修订中特别明确了同工同酬的具体含义及落实方法,即用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。同工同酬内涵的明确提出,对于切实保护被派遣劳动者的合法利益、规范劳务派遣用工方式有着重要的意义。
3、严格限制使用劳务派遣岗位的范围
修订前的《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》实施后,很多用工单位存在滥用劳务派遣的现象,主要表现在突破了法律规定的劳务派遣的三性。在一些单位里,劳务派遣甚至成为了主要的用工形式,这明显不符合劳务派遣制度的设立初衷。为严格限制劳务派遣用工,新修订的《劳动合同法》明确规定劳务派遣只能在三性岗位上实施,并对三性岗位的具体含义做了明确的界定。即,临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主管业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。而且针对一些学者提出的严格控制用工单位劳务派遣用工使用比例的要求,新修订的《劳动合同法》也做出了回应,但考虑到不同领域、不同类型的企业客观存在的差异性,所以修订后的《劳动合同法》规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
4、加重违法使用劳务派遣的法律责任
为切实落实对劳务派遣的严格要求,修订后的《劳动合同法》对违法使用劳务派遣的法律责任也进行了相应的加重:一是增加规定,对未经许可擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处以罚款;二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反法律规定的,处以罚款,并适当提高了罚款的额度,对劳务派遣单位还增加了可以吊销其劳务派遣的行政许可;三是明确规定用工单位给劳务派遣人员造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
三、《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的进一步完善
如前所述,《劳务派遣暂行规定》整体承继了《劳动合同法》关于劳务派遣的立法精神,将劳务派遣定位为一种辅助性的用工模式,就劳务派遣用工模式可能面临的各种情况进行了较为全面和详尽的规定。其中,相较《劳动合同法》更为完善且尤为引人关注的主要有以下几个方面:
1、明确了劳务派遣的用工比例
《暂行规定》明确规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量(指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)的10%。同时,为使劳务派遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工比例降至规定比例,最大限度地减少对企业生产经营、劳动者就业和劳动关系的影响,《暂行规定》给予了用工单位两年的过渡期,即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。但同时要求,在未达到规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案,采取有效措施积极调整用工方式,逐步达到规定要求。
2、进一步明确了三性的含义
《暂行规定》第三条明确规定,临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
同时,为增强新修订劳动合同法关于辅助性岗位规定的操作性,防止用工单位在辅助性岗位上滥用劳务派遣,《暂行规定》还明确了辅助性岗位的程序性要求,即应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
3、加强了对被派遣劳动者平等权益的保障
为切实保障被派遣劳动者的劳动报酬、福利待遇和社会保险等方面的平等权益,《暂行规定》在新修订劳动合同法所规定的用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的基础上,又增加了一些新的规定。比如,在福利待遇权益方面,明确用工单位应当按照劳动合同法第六十二条的规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。在社会保险权益方面,明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。这些新规定,从保险福利待遇上体现了同工同酬的要求。
4、明确了被派遣劳动者发生工伤、职业病的处理方式
在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后,劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清,经常相互推诿,导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。鉴此,《暂行规定》明确,被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。
同时,《暂行规定》还规定,被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
5、明确了跨地区劳务派遣的社会保险缴纳问题
为防止劳务派遣单位侵害被派遣劳动者的合法权益,实现跨地区被派遣劳动者与用工单位职工的同工同保,《暂行规定》明确了跨地区派遣劳动者的参保地区、缴费标准和缴费主体。具体规定为,劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构办理参保手续,缴纳社会保险费;未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。
6、进一步明确了被派遣劳动者的退回和解除问题
为保障被派遣劳动者的就业稳定性,防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者,《暂行规定》在劳动合同法第六十五条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。即,用工单位出现以下三种情形,方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的;二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;三是劳务派遣协议期满终止的。但是,如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。
而被派遣劳动者被用工单位退回后,劳务派遣单位应区分情形依法妥善处理与被派遣劳动者的劳动关系。一类是,被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,劳务派遣单位依照劳动合同法第六十五条第二款的规定可以与被派遣劳动者解除劳动合同。另一类是,用工单位以《暂行规定》第十二条规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同;如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。此外,在被派遣劳动者退回后无工作期间,劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
7、明确了假外包,真派遣的处理方式
《劳动合同法》修改决定公布后,有的劳务派遣单位和用工单位采取劳务承揽、业务外包的方式应对法律对劳务派遣的规制。为防止这种规避法律责任的行为,切实维护被派遣劳动者的合法权益,《暂行规定》第二十七条明确规定,用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。
四、如何规范劳务派遣用工管理
目前,《劳务派遣暂行规定》已经开始正式实施,虽然新法对于劳务派遣规定了诸多限制,但由于劳务派遣制度固有的优势及企业在长期使用过程中的惯性,将其一概而弃并不现实,而结合自身具体情况按照新法规定的内容来调整、规范自身的劳务派遣用工制度才是当务之急。用工单位可以从以下几个方面入手:
1、规范岗位设置,对劳务派遣岗位进行三性评估。
虽然自2008年开始施行的《劳动合同法》即对劳务派遣这一用工方式进行了规范,包括强调劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,但是由于三性的界定并不明确,使得企业在使用劳务派遣工时几乎并没有对所在的岗位进行必要的限制,早已突破了《劳动合同法》对于劳务派遣这一用工制度的设计初衷。但12年修订的《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣三性进行了相对明确、可量化且具备较强操作性的界定。尤其需要注意的是,《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》均删除了一般一词,而采用了只能的表述,《暂行规定》更进一步明确用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。所以,新法实施后,用工单位必须要对现有的使用劳务派遣的岗位性质进行评估。保留符合法律规定、符合用工单位发展需求、能够发挥劳务派遣优越性的岗位,对其他不符合三性要求的劳务派遣岗位予以裁撤,避免因违反法律规定而可能承担的法律风险。
2、规范劳务待遇,对与本单位有同类岗位的劳务派遣工坚决落实同工同酬。
由于以前的法律规定对于何为同工同酬界定不清,使得用工单位和被派遣的劳动者对同工同酬这一概念都存在着一定程度上的误解。用工单位的误解使得其在采用劳务派遣这种用工方式时总是充满顾虑,而被派遣的劳动者对同工同酬的误解则使其与用工单位正式人员的矛盾和隔阂不断加深。一方觉得这是强人所难,另一方却觉得这是赤裸裸的歧视。而12年修订的《劳动合同法》明确的将同工同酬的含义界定为实行相同的劳动报酬分配办法,这与此前大家所认为同工同酬就是指拿一样的钱的理解是不同的。因为实行相同的劳动报酬分配办法只是指劳动报酬的计算的方式、系数、比例等方面,但计算的基础,也就是个人的工作量,是允许根据实际情况而有所不同的。这就在尊重被派遣的劳动者劳动权利的同时贯彻了中国特色社会主义市场经济多劳多得、少劳少得的基本分配原则,避免了可能重回吃大锅饭的老路。所以,《劳动合同法》修订后,用工单位可以将以前一直悬着的心放下来,将人力管理薪酬部分的精力集中放在设计合理的劳动报酬分配办法上,而不必再苦恼于如何平衡正式工与被派遣的劳动者之间的收入和待遇。而被派遣的劳动者也可以安下心来工作,让一切用成绩说话。但需要强调的是,实现此种设想的关键在于对于相同岗位实行相同的劳动报酬分配办法,所以用工单位的人力管理部门必须做好这一工作,而用工单位的领导也必须对法律的这一规定给予充分的重视,并对人力部门据此作出的相关调整予以支持和尊重。
3、规范队伍建设,对业务精、能力强的被派遣劳动者可以与其建立正式的劳动关系。
部分用工单位,尤其是很多国企,之所以青睐劳务派遣这种用工方式,就是因为其可以在一定程度上规避上级相关主管部门、编制单位对用工单位工资总额及人员编制数量的限制,因为用工单位可以用劳务费或者将此笔支出列入生产支出等方式,而实现无需占用人员编制或者避免受到工资总额的限制。然而,随着《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣这一用工方式的限制,一些岗位将不能够再像以往那样使用劳务派遣人员。但这很有可能造成一大批技术精、素质高人才的流失,尤其是一些与用工单位主营业务密切相关的关键岗位上的劳务派遣人员。所以,对于人员编制受到严格限制的用工单位应对内部的人员编制及管理进行一次整合,必要时向相关部门提出增加人员编制及工资总额的要求,将业务精、能力强的原被派遣劳动者吸收为用工单位的正式一员,避免优秀人才的流失,实现长久发展。
4、加强对劳务派遣公司资质的审查及对劳务派遣协议履行情况的监督,坚决保护劳务派遣人员的合法权益。
《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》对于劳务派遣公司提出了更高的要求。以往劳务派遣这种用工方式之所以饱受诟病,很重要的一点就是个别劳务派遣公司在管理被派遣劳动者或支付劳动报酬时存在克扣劳动报酬、直接或变相侵害劳务派遣人员权益的行为。用工单位应该认真做好劳务派遣协议的起草、修订、签订和履行工作,并对劳务派遣公司的劳务派遣协议履行情况进行严格监督,尤其加强对其与被派遣劳动者是否签订书面劳动合同、是否缴纳了社保、是否已将劳务派遣协议的内容向劳务派遣人员如实告知等情形的监督。对于发现劳务派遣公司存在违规、违法行为坚决予以纠正,不但要追究其基于劳务派遣协议而存在的违约责任,还要将相关情况及时向劳动行政监察部门举报,以维护劳务派遣人员的合法权益。