关于最高额保证几个问题的浅见

　　最髙额保证是保证的一种特殊形式，虽有其特殊之处，但既为保证的一种，保证的基本原理和原则对最高额保证仍应是适用的。然而，现实情况却并非完全如此。本文仅就《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中存在的有关最高额保证的问题，谈一点粗浅的看法。
　　最高额保证有几个保证期间？
　　保证期间，又称保证责任期间，是指依照法律规定或者保证合同的约定，保证人对履行期届满的主债务承担保证责任的期间。保证期间届满，保证人的保证责任免除，保证之债随之消灭。在普通保证中，人们对保证期间的上述概念和性质没有歧义。但在最高额保证中，保证期间却完全是另一番景象。在最高额保证之情形下，保证期间另有特点，最高额保证合同对保证期间有约定的，约定的保证期间届满而被担保的债权尚未确定的，则保证期间的届满具有确定最高额担保之债权的效力，不发生保证债务请求权消灭的后果。【1】《担保法》第二十七条规定：保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。显然，这里的保证期间并非通常意义上的保证期间。因为这里的保证期间届满，仅具有终止（最髙额）保证合同、确定最高额担保之债权的效力，不发生保证债务请求权消灭的后果。因此，不同于通常意义上的保证期间。
　　那么，这里的保证期间究竟是什么期间？有不同观点。观点一：这里所谓的保证期间，是指保证人对连续发生的债权在一定的最高额内提供保证的期间，实属债务清偿期，与担保法第二十五条、第二十六条规定的保证期间不同。【2】【3】观点二：因最髙额保证系担保一定范围内的不确定债权而成立的保证合同，保证人客观上不能无限期地对债权人的债权提供担保，债权人和保证人在约定最高额保证时，应当明确约定最高额保证的存续期间，在最高额保证的存续期间内发生的债权，保证人应当承担保证责任。当保证人未约定最高额保证的存续期间的，保证人可以通知债权人终止最高额保证，以确定最高额保证项下保证人应当承担的保证责任。【4】笔者认为，观点一认为该期间实属债务清偿期值得商榷。首先，最高额保证是对一定范围内（即最高债权限额内和一定期间内）的不确定债权提供的保证，各个债权是在一定期间内连续发生的，各个债务的履行期（或称清偿期）是不同的，也就是说，最高额保证并不存在一个统一的债务清偿期。其次，在连续发生的债务中完全有可能出现这样的情形，即当最高额保证合同终止（约定的债权发生期间届满或者债权人收到保证人终止保证合同的书面通知）时，某些债务的清偿期尚未届满。这时的所谓债务清偿期与实际的债务清偿期就发生了矛盾。观点二中的最髙额保证的存续期间具有可取之处。因为，最高额保证仅是普通保证的一种形式，其与普通保证的最大区别之处在于，最高额保证有一个最高限额下的债权发生期间。在最高额保证合同签订之时，保证人所保证的债权是不确定或不完全确定的，但具有最高限额。只有经过了债权发生期间，保证人所保证的不特定债权才能确定。保证债权一旦确定，最髙额保证合同也就转化为普通保证。因此，最高额保证的债权发生期间也就是最高额保证合同的存续期间。
　　其实，对最高额保证的上述期间的称谓可以有多种选择，例如：以最高额保证合同的效力为视角，可以将之称为最髙额保证的存续期间；以最髙额保证的债权特定化为视角，可以将之称为债权发生期间。无论将之称为什么期间，总比用保证期间这样一个有着确定含义的专用术语来指称要好得多。因为，最高额保证既为保证，保证期间就是其必不可少的一项内容。在对一种保证形式的描述中出现两个含义完全不同的保证期间，这不能不说是一种人为的混乱。尽管这种混乱由于担保法第二十七条的规定，大有约定俗成之势，但这毕竟不是一种严谨的、科学的、合理的现象，应当进行纠正。
　　保证人清偿债务期限是指什么期限？
　　《解释》第三十七条规定：最髙额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。从该条的内容及其在该司法解释中所处的位置来看，该条是关于最高额保证的法定保证期间的规定，即在最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明时，如何确定最高额保证的法定保证期间的规定。但是，该条中的保证人清偿债务期限究竟是个什么期限？它与保证期间又是什么关系？
　　根据保证担保的原理，保证人只在规定或约定的保证期间内承担保证责任，超过了保证期间，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。并且，在最高额保证中，在最高额保证终止前，保证人并不对债权人承担保证责任，债权人亦不得请求保证人承担保证责任，自无保证期间可言。【5】因此，在最高额保证中，所谓保证人清偿债务的行为就是保证人承担保证责任的行为，所谓保证人清偿债务期限就是保证人承担保证责任的期限，即保证期间。也就是说，最高额保证在保证期间（即保证人承担保证责任的期间）之外，并不单独存在一个保证人清偿债务期限。因此，当最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限时，就不属于对保证期间没有约定或者约定不明的情形。由此看来，将保证人清偿债务的清偿期限届满之日作为最高额保证的法定保证期间的起算点，无异于将保证人承担保证责任的终止时间又作为其承担保证责任期间的起算点，即将保证期间的终点又作为保证期间的起算点。这在概念上和逻辑上显然都是混乱的。
　　最高额保证是否存在保证方式问题？
　　《解释》第三十七条的规定，没有区分最高额保证的保证方式。那么，最高额保证是否存在保证方式问题呢？所谓保证方式，是指保证人依法律规定或当事人约定承担责任的方式。担保法第十六条规定：保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。保证方式是保证人承担保证责任的根据，而不同的保证方式在责任性质、保证力度、承担责任的具体做法等方面是不同的。一般保证的保证责任具有补充性，保证力度较轻，保证人处于第二顺序，享有先诉抗辩权；而连带责任保证的保证力度较重，保证人与主债务人处于同一顺序，不享有先诉抗辩权。担保法第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。担保法第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。我国现行担保法律制度在保证责任问题上实行以连带责任保证为原则，以一般保证为例外的原则。担保法第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。可见，《解释》第三十七条对最高额保证的保证方式不予区分是不妥的。最高额保证的保证期间因其保证方式的不同分别适用担保法第二十五条、第二十六条之规定。【6】
　　最高额保证的法定保证期间是否应当有所区分？
　　根据私法自治的民法原则，保证期间的效力理应限定于保证人和债权人意思表示的支配范围之内。但是，我国担保法和《解释》从保护保证人利益和保障交易安全出发，对于当事人对保证期间没有约定或者约定不明的，采取了保证期间法定主义的立场。【8】因此，在我国现行担保法律制度框架下存在两种保证期间，即约定保证期间和法定保证期间，并且法定保证期间是约定保证期间的补充，即在当事人对保证期间有约定的按约定（约定无效的除外），没有约定或约定不明时按法定。根据担保法和《解释》的规定，法定保证期间又分为两种：一种是当事人没有约定时适用的6个月法定保证期间。担保法第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。担保法第二十六条规定：
　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《解释》第三十二条第一款规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。另一种是当事人约定不明时适用的2年法定保证期间。《解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。显然，没有约定与约定不明的法定保证期间是不同的，而约定不明的法定保证期间更有利于保护债权人的利益，也在一定程度上体现了对当事人意志的尊重。【9】《解释》第三十七条不区分没有约定与约定不明两种情形，将最高额保证的法定保证期间统一规定为六个月，既与《解释》第三十二条第二款的规定相冲突，也与保护债权人利益和尊重当事人意志的初衷相违背。而在司法实务中则会造成同样的情形，处理的标准和尺度不同。
　　另外，在《解释》第三十七条中，债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日存在语法错误。债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日与保证人终止保证合同的书面通知到达（债权人）之日是同一个日期。从债权人的角度看为收到之日，从保证人的角度看则为到达之日。在同一个语句中，既有收到之日又有到达之日，不仅意思重复而且不合语法。
　　参考文献：
　　【1】【4】【5】【8】邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》第77页、第113页、第38页、第82页，社会科学文献出版社，2005年5月第1版。
　　【2】【6】王利明主编：《担保法实务与案例评析》第102页，中国工商出版社，2002年10月第1版。
　　【3】【7】高圣平：《保证合同重点疑点难点问题判解研究》第211页，人民法院出版社，2005年6月第1版。
　　【9】最髙人民法院副院长李国光：当前经济审判工作应当注意的几个问题（1998年11月23日），载《最髙人民法院公报》1999年第1期。
　　黄松有主编：《担保法司法解释实例释解》，人民法院出版社，2006年3月第1版。