企业出借经营资质令人担忧

　　案件背景：2010年，泉灵公司与裕达公司签订联合投资开发建设御花园小区协议，协议约定泉灵公司只出经营资质，负责办理招投标手续和建设工程审批手续，裕达公司负责出资建设，两家共同管理和施工。协议签订后，泉灵公司在项目招标中成为中标人，并在主管部门办理了相关建设开发和土地使用手续，小区建设如期施工，楼盘初具规模，但尚未完工，后续建设工程量较大，并仍需大量资金投入。2012年11月，上述两家公司经营管理发生争议，摩擦不断产生。为了摆脱困境，彻底解决两家纠纷，裕达公司要求泉灵公司从小区彻底退出，由裕达公司独立开发和管理。于是两家公司经过协商，签订了协议，工程项目一切债权债务都由裕达公司承担，泉灵公司不分享利润，并从工地撤出全部人员。协议签订后，两家公司分开经营，各自独立，但由于工程项目是以泉灵公司报批的，裕达公司必须以泉灵公司名义继续承建，裕达公司要求刻制泉灵公司项目部公章，泉灵公司担心裕达公司乱用公章，不想给予刻制。但如果不予刻制，裕达公司工程项目将无法继续进行，双方又有新的争执。新的纠纷发生后，一度工程进度受到影响，泉灵公司该出具的文件不予出具，裕达公司认为泉灵公司有意拖延，耽误工期应该由泉灵公司负责。眼看不能按时交工，部分买房者要求泉灵公司承担违约贵任，泉灵公司告知工程已经由裕达公司接管，承建、销售全归裕达公司。对此解释，购买者坚决不予接受。为解决双方纠纷，保证建设工程不误工期，及时化解矛盾，工程所在地市法院、区法院、区公安局、市城建局、劳动局、规划办等，七次召开联席会议，讨论解决方案，并做诉讼前调解。经过反复协商后，双方终于达成一致意见，泉灵公司给裕达公司刻制项目公章，裕达公司对此章只可用于工程项目，不得用于其他任何事项，裕达公司向泉灵公司做了保证。
　　泉灵公司应不应该给裕达公司刻制项目公章，在调解本案时，有的认为应该刻制，要不然裕达公司无法继续承建。但泉灵公司担心公章落在裕达公司手里后，裕达公司如果不守信誉，在外边乱借款，必然会给公司造成无法预料的损失。裕达公司也闹心，担心不刻制项目部公章，各种报表不方便，处处受制于人，应该报的手续，如果泉灵公司不予配合，裕达公司就什么也办不了。从调解本案过程看，有关部门注重的是化解矛盾成功率，而不看中它的合法性，只要双方没有了纠纷就可以。律师参与本案调解全过程，到底工程能不能转让，公章该不该刻制，协议是否具备法律效力，从法律的角度做以下评判。
　　（1）纠纷产生的原因。纠纷产生的真正原因在于当初两家合作联营时，裕达公司没有房地产经营资质，裕达公司不具备独立经营房地产的资格。因此，当两家公司分开经营时，让裕达公司独立经营不具备法定条件，类似这样的现象在建设工程中非常普遍。实践中，有许多企业在联营时，不是忽略了企业经营资质，而是有意规避企业经营资质，一家公司顶着另一家公司的名义搞建设工程项目，诸不知这是法律所禁止的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。由此可见，企业从事经营活动，不得违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定。房地产开发不是任何一个企业都可以随便开发的，而是在企业设立时，必须经过政府主管部门批准设立，这与普通公司工商登记是不同的。然而有许多企业明知自己不具备某种行业经营资质，私下借用他人名义从事非法经营。本案裕达公司没有房地产企业经营资质，不可能以自己的名义从事建设工程项目，两家分开经营，必然会遇到严重的法律障碍。
　　（2）出借经营资质协议无效。泉灵公司与裕达公司分家协议，表面看是分开经营，实质是泉灵公司把建设工程施工资质出借给裕达公司，裕达公司不用泉灵公司的名义，就无法完成工程项目。签协议之初，泉灵公司想把工程过渡到裕达公司名下，实际是根本不可能的，建设主管部门也明确表示不可能将工程项目再更名到裕达公司名下。因为在审批项目时，中标的是泉灵公司，项目也是批给泉灵公司的，建设主管部门不可能因为两家无法联营就把工程项目再重新批给裕达公司。泉灵公司与裕达公司签订的协议，名为分家，实为出借企业经营资质，裕达公司利用泉灵公司资质承揽和继续建设工程，其所签定的出借协议当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。实践中，有许多企业利用别人的名义搞房地产开发，有的珠宝公司、广告公司和合伙企业也都来搞房地产开发，自己没有经营资质就用别人的，一些房地产开发企业为了获取资金支持，私下允许这些企业以自己的名义承揽工程项目，用自己的名义去为别人投标，然后把工程交给其他没资质的企业去做，当出现纠纷时，许多问题难以处理，法律障碍难以逾越。即便签订协议，如果诉讼到法院，也不会得到法律的支持。
　　（3）不应刻制公章。如果泉灵公司为裕达公司提供公章，不但对后期产生的债务无法控制，而且许多问题必然会与使用公章的公司承担连带责任，公章一旦出借出去，法律后果在所难免。
　　在建筑市场，企业出借企业经营资质很普遍，没有经营资质的企业无论资金、技术、设备、人员、管理都不具备房地产开发资格，但却从事着房地产开发业务，不但纠纷不可避免，更重要的是建筑工程质量没有保障，坑害的是购买者，纠正和整顿建筑市场混乱现象乃是当务之急。