文＼方春青
北京岳成律师事务所律师助理
导读
我们在建设工程合同中经常可以看到诸如履约保证金、维修保证金、履约保函、履约担保书等字眼，难免让人感觉似懂非懂、一头雾水，现在给大家进行一点法律上的分析和界定，本文以保函为重点进行介绍。
建设工程竣工交付后，建设单位往往依约定扣留工程款的百分之五作为维修保证金，也就是说，在工程保修期内出现工程质量问题时，建设单位可以直接以该笔保证金作为工程维修费用使用。工程款的百分之五也不是一笔小数目，承包人为了拿到这笔钱，可以向建设单位提交一份保函。建设工程出现质量问题需要维修时，如果承包人不予维修的话，建设单位就可以找保证人银行要求支付该笔金额用于工程维修。
保函是什么呢？
保函通常是由银行等金融机构出具的，其并不是传统意义上的保证合同，而是一种特别的担保形式，参照国际惯例，该种担保形式被称为独立保证。所谓的独立保证，是指保证人与债权人订立的，不受主合同效力影响且在满足约定条件时立即履行保证责任的合同。保函的额度一般为合同总价格的5%-10%。当然，银行出具保函不可能是无偿的。在实践中，银行出具保函的前提通常是债务人在该银行存入同一数额的资金或者另行提供了反担保。如今，我国法律、法规对保函类的独立保证还没有明确规定，但在实践中，保函的应用已经非常广泛。
履约担保书又是什么呢？
在建设工程合同中，履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书向建设单位担保承包人能够按约定履行责任的担保形式。一般情况下履约担保是在保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天退回。顾名思义，履约担保书就是一般意义上的保证合同。
当保函与履约担保书并存时，债权人可以如何行使权利呢？
如果保函确定的金额不能清偿全部债务，债权人可以请求出具履约担保书的保证人就不足清偿部分债务承担保证责任；如果获得保函上的金额，已经清偿全部债务，则出具履约担保书的保证人将免除责任。
执行保函后的法律效果有哪些？
债权人执行保函获得保函确定的金额之后，出具保函的银行可以向债务人追偿，债务人在该银行存入资金的直接实现就是追偿的简单形式。在保函与履约保证书并存的情况下，债权人执行保函之后，出具保函的银行是否可以向出具履约保证书的保证人追偿呢？答案是否定的。
《担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。而独立保证的保证人与传统意义上的保证人不同，两者之间不能构成连带保证关系，此时《担保法》第十二条不能适用。
