文＼罗冰
北京岳成律师事务所律师助理
导读
2016年11月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），自2016年12月1日起，《规定》已经施行。《规定》针对独立保函的性质做出了定义，详细讲解了独立保函欺诈问题，严格限定独立保函止付条件，区分了独立保函与一般担保以及连带保证，并明确在国内交易中也可以使用独立保函，对保函开立保证金的性质也做出了规定。
我国的银行在参与国际工程承包、国际并购和国际贸易项目中已经开始大量使用独立保函。随着国家一带一路战略的布局和实施，我国的银行以及其他金融机构参与国际交易的程度会更为深入，应该更为理解和重视独立保函的运作规则和潜在风险。同时，从国内方面来看，在独立保函司法解释出台前，担保法并未肯认独立担保的有效性，最高法院在多个司法案例中确定了国内交易项下不允许使用独立保函的审判原则。但是随着中国逐渐融入全球市场的趋势，国内交易逐步与国际交易同轨，此次独立保函司法解释的出台更是肯定和认可国内交易项下独立保函的有效性。因此，此次独立保函司法解释的出台，对于促进国内市场发展和完善我国担保法律制度均具有重要价值和意义。
独立保函司法解释的出台后，我们应该如何重新看待独立保函这一具有抽象性的金融工具？是否所有企业都可以开立独立保函？独立保函应当具备哪些法律要件？独立保函是否适用担保法的规定？独立保函的法律效力如何？银行如何审查保函索赔文件？如果存在受益人欺诈性索赔保函和滥用索赔权，当事人和银行如何保护自己的利益？这些都是司法解释所要解答的实践问题。
一、独立保函的性质
《规定》第一条明确规定了独立保函的性质，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。《规定》第三条进一步确定了独立保函的识别，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函与一般保证和连带保证不一样，担保法关于一般保证或连带保证规定不适用于独立保函。
二、独立保函欺诈
独立保函兼具担保和单方承诺两种法律性质，但是和单纯的单方承诺不一样，独立保函的法律行为目的仍然是提供担保，如果彻底脱离了这一目的，纵容受益人利用独立保函恶意或随意地提出索赔，将导致当事人权利义务之间的严重失衡。在实践中，由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。为此，各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，不允许受益人从欺诈中获利。《规定》第十二条明确，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
保函欺诈诉讼可能拖延多年，而开立人从接到索赔到对外的时间仅为很短时间，为了避免开立人对外赔付后给申请人造成严重经济损失，及时救济开立人的权利，各国法院在一般都会赋予开立人在诉讼或仲裁前或期中申请法院签发止付令的程序。《规定》第十三条赋予了独立保函的申请人、开立人或指示人发现存在保函欺诈情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。法院签发支付令必须同时具备下列条件：（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。关于条件（一）中的高度可能性的证明标准非常值得分析，保函欺诈案件的证明标准和其他民事案件相比更高，《规定》第二十条关于独立保函欺诈案件的证明标准中采纳了刑事诉讼案件排除合理怀疑的证明标准。
同时司法解释还从反面规定了两种不能签发止付令的情形，止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持；开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。
三、独立保函与从属性保证的区别
第一，独立保函具有独立性，一般保证和连带保证具有从属性。独立保函是一个单方承诺，是一个独立运行的系统，独立保函的开立人的付款义务，和基础交易关系、开立申请关系是相独立、相分离。一般保证和连带保证从属于主债务，它和基础交易关系是主从关系，主债务不存在，保证责任也随之消灭。
第二，独立保函开立人付款义务具有跟单性。付款条件是受益人请求付款并提交符合独立保函要求的单据，开立人是不享有保证所给予的各种保护的，包括主债务人的抗辩权以及先诉抗辩权，受益人也无需证明基础合同项下存在违约事实。在独立保函中，除法定欺诈情形外，开立人只能依据单函不符提出抗辩。
四、明确国内交易中独立保函的效力
独立保函具有提示付款单据简单、付款责任严厉的特点，近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务，因此，明确国内交易中独立保函的效力对经济活动的稳定十分重要。《规定》第十三条首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。在《规定》出台之前，我国《担保法》的司法解释中曾一贯主张独立保函仅能适用于涉外交易，不能适用于国内交易，最高法院在审理案件时曾认为考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能再国内市场交易中运用。但是，国内保函不能采取独立保函方式的立场限制了市场交易的发展，比如国内银行指示另一家国内银行对外开具独立保函，而指示行本身开具的保函只能是非独立保函，则可能导致开立行在对外开具独立保函时需要指示行提供其他担保，这明显不利于资金融通，国内保函不能采取独立保函方式的立场限制了市场交易的发展。基于上述原因，国内的主流思想都主张涉外保函和国内保函应同等对待，均可以开立独立保函。因此，《规定》第二十三条约定当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持，准许了国内独立保函的合法性。
五、明确开立保证金的性质
《规定》第二十四条：对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。
申请人在申请银行开立保函的时候，银行往往会要求申请人交纳一定的保证金存在该银行，该保证金账户仍然是以申请人的名义开立，但是由银行进行特户管理，申请人无权擅自支用。司法实践中对独立保函开立保证金的性质认识不统一，《规定》明确，在保证金特定化（特户管理方式）且移交开立人占有的前提下，保证金具有金钱质权的性质，所担保的是开立人在对外兑付保函之后所享有的追偿权，开立人对已占有的该保证金享有优先权。
随着国家一带一路战略和经济全球化的持续深入发展，具有担保功能的独立保函在国内外经济活动使用频繁。与此同时，诉至法院的独立保函纠纷案件也不断增多，而已有法律并未对独立保函进行明确规定，导致司法实践中长期以来对独立保函认识不清，处理不一。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的出台有利于正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障一带一路建设，促进对外开放。
