论我国企业集团内部关系的反垄断法规制

　　在我国，企业集团的发展历史已有20多年。在这20多年中，由于各种原因，企业集团特别是其内部关系方面法律制度的建设，并不令人满意。而同时，反垄断法从提出制定到今天，也有十几年了，迟迟未能出台。反垄断法迟迟不能出台的一个重要原因就是许多人认为反垄断法不利于发展企业集团和规模经济。
　　在加入世界贸易组织后，我国的经济建设和改革开放进入了一个新的发展阶段。外国资本将以更大的规模、更多样的形式进入到我国更多的经济领域。外国资本的进入可在一定程度上解决我国经济建设中资金短缺问题，也将带来先进的技术和管理经验，最终将有利于提高我国企业、企业集团的国际竞争力。在经济全球化迅猛发展，国际经济竞争日趋激烈的今天，这种结果无疑是我们希望看到的。但同时，外国资本进入我国市场的方式已不再仅仅是举办合营、合资或独资企业这样简单。通过控股、持股以及人事交叉任职的方式与我国的现有企业进行结合，组建大型的企业集团成为许多外国公司的首选。而如果在一些产品领域或地区范围内，外国公司控制的企业集团占有绝对优势，将对我们自身相关产业的发展不利。如果是在一些关键性的产品或行业出现这样的现象将直接危及到国家的经济安全与稳定。本文主要论述运用反垄断法对企业集团的内部关系进行规制，说明反垄断法在企业集团内部的重要性。
　　（一）企业集团内部组织形式的反垄断法规制
　　1、关于是否允许成立控股公司的问题。控股公司，特别是纯粹控股公司的成立，在有的国家或地区的反垄断法中是被禁止的。因为控股公司不但拥有子公司在财务方面的控制权，而且拥有经营方面的控制权，并对重要人员的任命和大政方针的确定享有决定权。从反垄断法的角度而言，这将严重损害市场结构，也将极其容易在控股公司和被控股公司之间达成限制竞争的协议。在我国的企业集团中，许多关系国家经济命脉的生产领域，如电力、铁路运输等，控股公司，特别是国有控股公司十分普遍。而且这些国有控股公司处于体制改革的阶段，还没有完成从行政管理到国有资产管理角色的转变，在很大程度上还行使着行政管理的政府职能。对他们进行反垄断法规制，首先，应该参照各国反垄断法的通例，对于那些关系国计民生的国有控股公司，应当赋予其豁免权，不应当禁止国有控股公司的成立。其次，严格控制兼营性国有控股公司的组建。国家级或全行业性质的国有控股公司，应当将工作的重点放在国家赋予其的国有资产授权经营，也就是放弃直接生产经营的职能；而其所属的全资子公司则应当多为兼营性的国有控股公司。第三，对于国有控股公司的行政性问题，应当在反垄断法中对行政性垄断做出规定。同时，由于行政性垄断的形成原因是多方而的，应当进行综合治理才能最终解决相关问题。
　　2、关于公司之间相互持股的限制问题。在反垄断法中对公司相互持股问题做出规定是各国通行的做法，我国也不应当例外。首先，应当明确子公司，特别是控股子公司不得持有母公司的股份。有些地方的企业集团立法中对此也做了类似的规定。其次，由于我国国有控股公司现象相对突出，因此，对其控股的子公司之间相互持股也应加以限制。第三，采取持股限制的比例应当如何表述为宜。应当以一个普遍适用的股权比例为原则，以实际享有支配权为例外。有了一个普遍适用的比例，则达到这个比例即可认定其可能产生支配权，以减少此后进行个案判断的成本。同时考虑到在现有的市场环境中，股权低于此比例仍可能导致支配权的产生，所以还应在此情况下进行个案分析再作决定。
　　3、关于金融与企业的结合问题是否应当特别规定。金融业的生存和发展在很大程度上取决于企业的繁荣，如果仅有企业或个人的存款而没有贷款，银行的利润则无从谈起，而企业又是银行贷款对象中的大客户；同时，企业要发展则必须获得金融业的资金支持。两者之间的这种互求关系极其容易导致金融与企业的结合。在实施大型企业集团战略的新形势下，产业型的企业集团的运行更需要大量的资金支持。而产业型的企业集团的强大实力所产生的信用的可靠性使金融业更乐于、更有必要和产业结合。同时，这种结合也为我国金融企业走向国际市场提供必要的支持。也就是说，这种结合将为双方的发展提供更为宽松、良好的环境。
　　但同时金融又是一个髙风险的领域和行业，如果任凭他与企业相互结合而不闻不问，则可能导致金融风险和金融危机，损害储户和投资者的权益。从反垄断法的角度来看，这种结合容易导致垄断的产生，因为银行是控制力极强的组织，它与大企业的融合更强化了其控制力，从而对竞争造成破坏。
　　因而，面对两难的境地，我们应当选择这样一条解决问题的办法--允许金融与企业的结合，但必须做出一定的限制。也就是说，在反垄断法中仅规定两者结合（相互持股比例）的上限，超过此限制的将受到法律制裁。如日本禁止垄断法规定的比例是5％和10％，而荷兰的法律规定的最高比例是5％（欧共体统一货币后，该比例扩大为15％）。而我国的《商业银行法》则严格限制商业银行向非银行金融机构和企业投资，明显不符合当今世界的潮流，在不久的将来应当做出修改。
　　4、关于董事兼任问题。许多国家的反垄断法都对董事兼任做了规定，并将范围扩大到了其他的公司高层管理人员。现今各国的公司立法以及公司法理论普遍认为，公司的最高权力机关是股东会或股东大会。股东会的这种法律地位决定了它在公司的重大事务方面拥有最终的决定权。因此，一旦拥有符合公司法或公司章程所要求的表决权股份数就可以有效地影响股东会的决策，进而实现对从属公司的控制。但在各国的公司法的具体实践中，由于大多数的股东对公司的生产经营的热情日益淡漠，再加上各国公司立法进一步削弱股东会的权限而强化董事会的权力，使得公司实际权力的中枢已经由股东会转向了董事会。因此，控制董事会即控制了公司。如果一个公司控制了另一个公司董事会的组成，即该公司可以不必征求其他成员的意见即可委任或罢免后者公司的全部或大部分董事，则该公司应被视为实际控制了后者，从而成为后者（子公司）的控制企业（母公司）。
　　与此同时，在所有权与经营权分离的情况下，经营管理层在公司中的地位和权力得到加强，内部人控制已是不争的事实。在我国，国有控股公司大量存在，而且在许多的子公司中，国有股份一股独大、一股独专的现象也比较突出。同时，董事会和经理层的关系过于紧密，董事长兼任总经理的大有人在，即使不这样，因为经理层的选拔任用机制不健全，经理层往往受制于董事会。这样，公司的实际控制权不再局限于董事了。因而，将在公司的生产经营过程中实际享有控制权的经理层和其他管理人员都列入兼任规制的范围就显得十分必要。
　　（二）企业集团内部交易行为的反垄断法规制
　　我国的反垄断法在企业集团内部交易的规制方面应当从以下几个方面着手：
　　必须明确的是，企业集团内部交易是一把双刃剑。也就是说，内部交易的存在有其合理的一面。企业集团整体效应的发挥在很大程度上有赖于企业集团作为单一的经济团体而统一行动，从而以在一定程度或范围内有助于经济效益的提高。这也是企业集团存在和发展的原因之所在。而否认内部交易，就是否认了可以得到的、潜在的效率，从而也就否认了企业集团的存在。同时，内部交易的存在又破坏了公平自由的市场竞争环境，不利于经济的健康发展。这样的现实决定了在制定相关的法律时，既不能认为企业集团所有的内部交易都为反垄断法所禁止，也不能就此对内部交易不加任何的法律规制，而应当对各种不同成员之间、不同性质的交易行为做具体的分析，得出普遍可以遵守的法则。
　　第一，从交易的内容来看，如果交易的内容仅涉及一般工作在各成员间进行统一的分配，则不应视为反垄断法规制的对象。因为，从本质上来讲，这样的行为根本不能称之为交易，而只是一种安排。因为交易不以实际物为对象，而是以财产权利为对象，是人与人之间对自然物的权利的让与和取得关系，是依法转移法律上的控制。而在这样的过程中并不存在这样的控制内容的转移。但如果交易的内容包含有公司企业的生产经营权中的核心内容，如生产经营的具体决策安排、产品的销售、产品劳务的定价等，则达成的协议可能导致对市场竞争的限制。
　　第二，对各交易成员间的关系进行考察。综观各国反垄断法的立法及司法实践，在限制竞争协议（或称联合行为）的界定中，首先要求的是具有复数主体，即必须是两个或两个以上的行为人，各个行为人都是独立的法律主体。特别是在反垄断法上，限制竞争行为的独立主体具有特殊的含义，更倾向于具有事实上的独立决策的能力。即使在法律上属于独立的法律主体，具有权利能力和行为能力，但在事实上不具有独立的经济决策能力的，也不能认定为反垄断法意义上的独立主体。因而，母公司与全资子公司之间的交易应当认为是法律所允许的。因为，在这两种交易过程中，交易的双方只有一个统一的意志机关--集团的母公司或控股公司能有权作出决定。其他交易成员虽然有自己的独立的法律人格，但股东都是同一个人，而且在经济上并不具有独立性。这样，只能将它们的这种交易认定为自我交易，无法满足交易成功所要求的结果--财产所有权的转移，人数上也不符合交易及限制竞争行为中所要求的双方或多方当事人，只是一个人。法律也就此可以认定他们之间的行为不是法律意义上的交易行为和反垄断法上的限制竞争行为，不为法律所禁止。而母公司与参股公司之间、全资子公司与参股公司、参股公司之间所进行交易则不同。在这几种交易过程中，交易的双方都是独立的市场主体，在法律和经济上不再受同一个人的控制和支配，完全可以自由的作出自己的决定，那他们之间所达成的有关协议则可能构成对竞争的限制而受到法律的规制。
　　第三，对于前述的母公司与参股公司之间、全资子公司与参股公司、参股公司之间所达成的协议是否应当受反垄断法的规制，还必须看这样的协议是否产生了这样的后果--实质性限制竞争。如果有，则必须实施制裁，反之，则是合法的。所谓实质性限制竞争，应当从两个方而来理解：一是，竞争作何理解；二是，这里所要求的是一种可能性还是现实性。
　　作为前者，应当将这里的竞争解释为有效竞争。按照有效竞争理论的创始人克拉克的观点，如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。至于具体的考察标准，应当包括市场结构、市场行为和市场运行三个方面。
　　作为后者，应当是一种可能性而不是一种已经发生的现实结果，即是潜在的限制竞争。不是当前事实上存在着的竞争，而是根据市场的具体情况进行的预测，即所谓的潜在竞争（potential competition）如果因为企业间限制竞争的协议，或者因为企业合并，使市场上潜在的竞争者放弃了进入市场的机会，即放弃与市场现有企业相互竞争的机会，这种限制竞争就是限制了市场上的潜在竞争。同时，这种潜在竞争必须具备足够大的可能性，而且这种可能性不是指理论上存在的，而是事实上或法律上存在这样的可能性。在美国1992年横向合并指南中，对潜在竞争这一理论适用时的分析方法作了阐释，这对于我国将来的反垄断法的执法和司法实践有一定的借鉴意义。
　　综上，经济发展的现实客观上要求我们加快反垄断法的立法进程，运用反垄断法对企业集团的内部关系进行规制。惟有如此，才能真正使我国的企业集团在公平自由的竞争中得到更好地发展壮大，造福于我们广大的消费者，实现真正意义上的经济健康发展。
　　参考书目：
　　1、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。
　　2、漆多俊著：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版。
　　3、朱慈蕴著：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版。
　　4、孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版。
　　5、王晓晔著：《企业合并中的反垄断问题研究》，法律出版社1996年版。
　　6、伍柏麟主编：《中国企业集团论》，复旦大学出版社1996年版。
　　7、迟树功著：《企业集团学》，中国广播电视出版社1992年版。