随着经济发展，网络直播带货等新兴商业模式火热起来，在对法律规定理解不充分的情况下，部分艺人试图通过签署《劳务协议》等形式规避代言人身份相应的法律责任。近期，为加强广告监管，监管总局、中央网信办、广电总局等多部门联合出台《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》（以下简称《指导意见》），进一步明确了明星广告代言行为规则，律师结合《中华人民共和国广告法》等法律法规的规定，就其中重点内容进行梳理与解读。
# 广告主
是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。【通常为品牌方】
# 广告代言人
是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。【判断代言人身份的三要素：“广告主以外”“ 以自己的名义或者形象”“ 推荐、证明”】
例如手机产品，X公司（广告主/品牌方）通过网络媒介直接或者间接地介绍自己所推销手机的行为就是商业广告活动。如果该公司聘请某艺人通过展示自己的形象、动作等对该手机产品作推荐，就属于广告代言行为。即便该公司在宣传时将艺人标注为“xx影像家”，但从法律层面上来讲，该艺人已满足前述判断代言人身份的三要素，属于广告代言人。
一、明星广告代言行为的种类
实际上，是否签署《广告代言合同》只是判断广告代言关系的一方面，鉴于明星本身具有高度的身份可识别性，因此，实务中重点还是看明星是否以自己的名义或者形象对广告主的商品、服务做了推荐或证明。
《指导意见》将知名艺人、娱乐明星、网络红人等统称“明星”，并明确列举了明星广告代言行为的种类：
1、明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明。
2、广播广告虽未出现明星形象，但表明明星姓名并以明星名义推介商品的。
3、明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的。
4、明星为推荐、证明商品，在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍。
特别说明
1、根据《广告法》规定，广告代言人的范围界定在广告主以外的自然人、法人或者其他组织。因此，明星作为广告主为自己生产或者销售的商品进行广告推介，不属于广告代言行为。
2、广告表演不属于广告代言。例如，在一则广告中有多位人员参与广告制作，且都不是明星艺人，最终广告画面中也没有注明这些表演者身份，社会公众也无法显著辨识出其身份，其只是按广告脚本要求参加广告的制作，并没有以自己独立人格对广告主的商品或者服务进行推荐、证明，则属于广告表演行为，而不属于广告代言人。
3、企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的，不属于广告代言行为。
二、广告代言人对被代言商品的
使用义务
明星本人应当充分使用代言商品，保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验。
特别说明
1、不可以为了走流程，象征性购买或者使用代言商品。为避免争议，留痕购买和多次使用记录就非常重要。
2、明星为婴幼儿专用或者异性用商品代言的，应当由明星近亲属充分、合理使用该商品。【根据《民法典》规定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。】
例如婴儿车，成人自己的使用感受就有失公允。明星想要代言婴儿车，需由自己近亲属中处于对应阶段的兄弟姐妹、子女、孙子女或外孙子女使用。因此，如果明星没有符合条件的近亲属，律师不建议代言此类商品。
3、明星在广告代言期内，应当以合理的频率、频次持续使用代言商品。
例如护发类产品，需要在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验时才算充分使用代言商品。
4、对于电子产品、汽车等技术迭代速度较快的商品，明星仅使用某品牌的某一代次商品，不得为该品牌其他代次商品代言。
例如明星仅使用过IPHONE11，就不可以未经使用直接代言IPHONE14。
5、明星以品牌“体验官”“推荐官”“形象大使”等名义为企业或者品牌整体形象进行广告代言的，广告中应当标明或者说明明星使用的该企业或者品牌的商品名称。
三、法律责任
1、根据《广告法》第三十八条及第六十一条规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。否则，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
2、根据《广告法》第五十六条规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人需与广告主承担连带责任。
关于其他虚假广告，如果广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，一旦造成消费者损害，需与广告主承担连带责任。
3、关于明星虚假、违法代言，将处罚到明星本人，不得以处罚明星经纪公司替代对明星的处罚。
四、律师对艺人及其工作室的建议
1、妥善记录对被代言企业信息了解情况，如企业涉诉情况、严重失信情况、行政处罚情况等。
2、客观评估商品、服务的风险，尤其是涉及消费者生命健康、人身财产安全的商品或服务，需谨慎代言。特别提示，《广告法》禁止医疗、药品、医疗器械、保健食品这四类产品的广告利用广告代言人作推荐、证明。
3、严格审核广告语、推荐语，不得出现法律法规规定禁止包含的内容。
4、不满十周岁的未成年人不得作为广告代言人；在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得作为广告代言人。
5、妥善保管商家邮寄样品的记录、购买代言商品的消费凭证；详细记录对商品、服务的使用和体验情况，以便在产生争议时，作为证明自己已尽到使用义务的材料。
6、依法订立广告代言合同，在专业律师的指导下完善权利义务条款，并建立广告代言合作档案。
7、密切关注被代言公司的新闻与社会舆论情况，如发现广告主存在违反法律法规规定的行为，及时处理公关危机，必要时可依约选择书面解除或终止双方合作。
文/北京岳成律师事务所
北京总所 冯张翼
