岳成普法丨刑法中的从旧兼从轻原则有bug？

最近，同事们讨论了这样一个案例，案情如下：被告人刘某，自2017年6月至2020年8月在生产、作业中违反安全管理规定，未取得危险化学品经营许可证，在小镇附近承包的养鸽厂内安装储油罐和加油机，从事危险化学品散装汽油经营、储存作业活动，销售金额50万元，非法获利5万元。最终于2020年8月案发，被公安机关拘留并以非法经营罪移送至所在地人民检察院审查起诉。

争议的问题是有人认为本案应当适用《刑法修正案（十一）》所新增的危险作业罪，即“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

适用危险作业罪的理由是刘某未经依法批准许可，擅自从事危险的散装汽油经营、储存活动，也涉嫌构成危险作业罪。而既然刘某的行为在旧法中构成非法经营罪（5年以下有期徒刑、拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金），在新法中构成危险作业罪（一年以下有期徒刑、拘役或管制），就应按照刑法从旧兼从轻原则，认定为危险作业罪。

也有人认为，这个案件中上述二罪是想象竞合，按照上述说法就要“想象竞合择一轻”了。一开始想到这一点，笔者曾认为从旧兼从轻原则出现了bug并与同事进行一番讨论，在难以得出结论的时候，同事非常迅速地找出一篇文章，其观点如下：“依据上述法条理解及相关指导案例中的处理方式，想象竞合择一重的法律适用方式，应当让步于从旧兼从轻的刑法原则。即相关行为依据旧法和新法同时构成犯罪，应当‘想象竞合择一轻’。”网文引用的案例是著名的“蜡笔小球侮辱诽谤案”和“第一起高空抛物罪案”，笔者对其理解是，从旧兼从轻原则是刑法明文规定的原则性适用方法，而想象竞合择一重处断方式没有在刑法中明文规定，因此应当优先适用从旧兼从轻原则。

通过剖析想象竞合的适用方法可以得出：“想象竞合择一重”的目的是在一个行为侵犯数个应当被刑法保护的法益且行为本身不能数次评价的前提下，保护更为重要的法益。而法益重要性的判断标准之一便是其被侵害的时候所承受的刑事责任的严重性，其严重性也自然体现在刑罚当中。《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”所以，当“想象竞合择一轻”的时候，就很可能违背了罪责刑相适应原则。

那么这样一来，同为法定原则的罪责刑相适应与从旧兼从轻就产生了矛盾，立法似乎叕出现了漏洞。看似如此，实则不然。关键是是否存在合理的适用方法来解决这个问题。

笔者一开始的想法与网文其实都犯了一个基础的错误，那就是误认为“想象竞合择一重”与“从旧兼从轻”是有冲突的。但实际上二者并不冲突：按照笔者现在的理解，想象竞合应是横向的，其适用于同一时间的一整部刑法和当时的司法解释；而从旧兼从轻原则是纵向的，其适用于不同时间节点的刑法整体对行为的不同评价结果。那么只要先按照行为时的“整部刑法和司法解释”想象竞合择一重确定对应的评价结果，之后按照不同时间的评价结果适用从旧兼从轻原则即可。具体而言：

首先，这样的适用方法并不超过从旧兼从轻原则法律条文的语义。《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”关键词就是“当时的法律”与“本法”，该条没有要求某单个或几个罪名进行从旧或从轻适用，而更应该理解为刑法整体的评价结果，而这评价结果（按照笔者现在的理解）应当包含了想象竞合择一重这一内容。

其次，这样的适用方法不违背国民预测可能性。从旧兼从轻原则的适用方式，其目的是保护人权，即对行为人量刑时的评价以及结果，不能重于行为人行为时的刑法评价以及结果，否则公民将无法对自己的行为的合法性进行预测。而国民预测可能性本来就不是按照单个罪名进行预测，而应当是以行为人在行为时刑法的整体评价来进行预测的。按照网文与笔者之前的逻辑，似乎“国民”在新刑法里只能看到某个更轻的罪名而无法用整个刑法体系去评价行为。

最后，这样的适用方法更加符合罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则，用四个字来概括即是“罚当其罪”，既然需要罚当其罪，在一个行为触犯两个以上罪名或侵犯两个以上个罪名所保护的法益的时候，刑法就应当将该行为认定为更重的罪名，保护更为重要的法益。反之，如果在刑法修改之后，新刑法对于行为人的整体评价结果减轻或者不认为是犯罪，说明新刑法体系对该行为的法益侵害性和行为人责任的苛责减小，自然可以适用新刑法体系的评价结果，这样也不违背罪责刑相适应原则。结合笔者在本文中的体会，罪责刑相适应也应当是以同一时期的刑法体系为参考，而非将跨时间的刑法体系或单个罪名之间相互比较作为“罚当其罪”的参考。

综上，像这样将罪责刑相适应原则与想象竞合择一重罪理解同一时间的刑法体系整体评价方式，将从旧兼从轻原则理解为不同时间刑法体系（刑法全部规范文件）的比较适用方式，就避免了刑法原则之间的冲突。

下面我们回过头来看看文首的案例。刘某的行为按照当时的法律，可能认定为非法经营罪；而按照现在的法律，刘某的行为同时触犯了非法经营罪与危险作业罪，按照想象竞合从一重罪应认定为非法经营罪。这样一来，既没有违反刑法各项原则，从法情感的角度出发也不会觉得违和。但如果按照网文的适用方法，刘某在行为时刑法对其的评价结果是重罪，而新刑法的评价结果也是重罪，而以“从旧兼从轻优先”的适用方式后却被评价为轻罪，这既不符合国民预测可能性，也违背了罪责刑相适应原则，因此是不可取的。

抛开适用方法，笔者还认为：由于重大责任事故罪与非法经营罪无法在危害结果发生前保护生产、作业安全这一重要法益；而危险作业罪是具体危险犯，在产生具体的实害危险发生前可以对生产、作业安全进行保护，也因此危险作业行为对法益侵害性较小、量刑更轻，但无法保护更加重要的法益或约束更为严重的犯罪行为。结论上危险作业行为侵害了其他更为重要的法益、构成其他重罪时就应当以重罪定罪处罚。

笔者与中国很多学者都逐渐越来越信赖张明楷教授，其在《刑法学》序言部分就强调刑法的逻辑精确性与刑法解释学的重要性，通过本次讨论笔者也深以为然：立法论固然重要，但是立法论是建立在对现有刑法体系——也就是刑法解释学全面地、精准地认识基础上的。因此，如果笔者或读者在认为遇到法条上逻辑bug的时候，应当先考虑的是如何通过解释方法去弄清楚，而不是急于批判现行法律，“法条的bug”可能只是解释法律人“思维的bug”。法律一经制定就脱离了立法者本身的意图，获得了自己的生命力，这就是为何刑法解释学如此重要，并被张明楷等许多刑法学权威尊为刑法学的主体。

文/北京岳成律师事务所

北京总所  李思瀚