员工不胜任工作？这个证明有点难
文＼赵薇薇
北京岳成律师事务所上海分所律师
我国《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
法条简单明了，但是实践中，用人单位倒在这一“枪口”下的，不计其数。据网络数据统计，用人单位以此为由与劳动者解除劳动合同的，胜诉率在北京约等于0，上海不足5%，其难度显而易见。来看下面案例：
案例一：
地点：上海被告（员工）工作岗位：工程师
原告（单位）解除劳动合同的理由：被告消极应对本职工作，对于部门经理交付的任务采取推诿的方式，在当年年度考核评定中，被告的考核结果为第四档(不合格)。之后，鉴于被告任职多年，且有长期PS部门工作经验，故被告将其从IPS部门调整至PS部门，但被告的工作状态更加恶化。PS部门经理向被告发出绩效改善建议，并对其进行单独培训，未有改善，在当年度的考评评定中，被告的考核结果为第五档(不合格)。
原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，并发放了补偿金及代通金合计人民币195,076.50元。
原告举证：1、电脑截屏打印件，证明被告绩效评估结果为基本绩效。2、被告两次向原告发出《工作内容变动通知函》，通知原告工作内容变动，工程师职位、薪资、待遇不变。3、书面惩戒通知书。4、个人培训记录、人事经理的往来邮件、任务指令书、培训合同等，证明被告对原告进行ECO培训，之后原告仍不能胜任工作。
法院观点：本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、原告主张因被告不能胜任IPS部门的工作，而将被告调至PS部门并经过培训后，被告仍不能胜任工作。然，根据《工作内容变动通知函》载明的内容，原告将被告由IPS部门调至PS部门的原因是由于公司市场经营需要，而非被告不能胜任工作，且原告亦未提供证据证明被告绩效评定为基本绩效即为不合格，故原告关于被告不能胜任工作而被调至PS部门之主张，本院不予采信。
2、被告被调至PS部门后，原告对其进行过为期1小时的培训。原告主张因被告不能胜任工作而对其培训，被告主张其由IPS部门调至PS部门时，原告对其未进行过岗前培训，经其要求才有了这次培训。因原告未提供被告至PS部门后的岗位职责和考核标准，亦未提供对被告进行过具体考核并将考核结论告知被告的相关证据，故本院难以采信原告之主张。
综上所述，原告在未提供有效证据证明被告存在不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作的情形下，以被告不能胜任工作为由解除劳动合同的行为应属违法解除。
案例二：
地点：上海原告（员工）工作岗位：区域销售经理
被告（单位）解除劳动合同的理由：原告年度绩效考核整体表现未能达到公司要求，销售业绩差，日常绩效管理过程中的工作完成质量差等，根据公司《员工手册》中“不胜任工作”的定义，并依照《劳动合同法》第四十条关于不胜任工作的条款解除劳动合同，同时公司支付原告一个月工资的代通知金及经济补偿金。
被告举证：1、《员工手册》第九章“职业发展”中培训计划的相关规定，“绩效评估”中“定期绩效考核”的相关规定。2、单位为员工制定的销售业绩目标。3、原告完成销售业绩目标的情况。4、以员工实际完成的销售目标给予员工数额不等的奖金提成情况。5、提醒、评估原告未完成销售工作情况的电子邮件。6、原告与销售主管的往来邮件，证明主管对原告的工作予以指正，并进行培训指导。7、安排原告参加网络培训的邮件等相关证明
法院观点：从被告陈述的三种培训方式看，第一种方式是被告在其《员工手册》“职业发展”中规定的知识库系供员工自我学习的培训方式。由于该知识库系被告提供给所有员工自学的一个公共平台，被告未有证据证明该知识库的内容中具有针对其所述的原告不胜任工作情形的特定培训内容，故该培训方式难以确定为系针对被告所述的原告不能胜任工作情形的培训。
对于被告所述的第二种培训方式，一方面原告主管在邮件中从未提及系针对原告某一方面的工作不胜任而有针对性的对其进行指导或培训，另一方面上述邮件内容确实仅能反映出系原告与其主管之间就工作交流沟通而进行，故本院不确认上述邮件系被告对原告不胜任工作进行了培训。
对于被告所述的第三种培训方式，虽然其安排原告参加了两次培训，但一次是针对新进销售员的培训，一次是针对新产品的培训，并非系针对原告不胜任工作的培训。
因此，被告所述的上述三种培训均难以认定是对原告进行的不胜任工作的培训。由此，即使如被告所称，原告“存在”不胜任工作的情形，但被告并未有充分证据证明其针对原告所“存在”的不胜任工作情形对原告进行了有针对性的、目的明确的培训，故本院确认被告解除原告劳动合同缺乏事实依据，属违法解除。
从以上案例也可看出，劳动争议类案件中，用人单位承担较重的举证义务，结合司法实践，用人单位以员工不能胜任工作为由解除劳动合同的，应当分三个层次进行递进式的证明：
首先，证明劳动者不胜任工作。
为了能够准确的评判员工是否为“不胜任”，用人单位应当制定明确的规章制度做为依据：1、有明确的员工岗位职责划分，不同的岗位具有不同的工作内容，应当完成不同的工作任务。2、制定详实的考核标准、指标等，尤其重要的是应当明确规定未完成或未达到哪一指标即为不胜任，或累计几次未完成、未达到考核标准即可认定为不胜任等。3、岗位职责与考核的标准均需向员工进行公示，确保员工清楚工作要求与考核准则。4、制作考核记录或者绩效评估，记录与评估的结果需经员工认可。
其次，对不胜任的劳动者进行调岗或者有针对性的培训。对不胜任的劳动者应当进行调岗，关于调岗的合理性，是劳动领域另一个难点问题，本文暂不展开。但因不能胜任原岗位进行调岗的，除非劳动合同有约定或者与员工协商一致，工资报酬或其他待遇应当尽量保持不变，如因此降职或减薪的，不仅需证明降职或减薪行为具有合理性，还需征得劳动者同意。
而对不胜任工作的劳动者进行培训，应当具有针对性与有效性。针对性，即针对劳动者不能胜任的方面进行专门的培训。在前述案例二中，法院认为，虽然我国法律、法规对劳动者不能胜任工作后用人单位应采取何种方式对劳动者进行培训并未有明确的规定，但根据《劳动合同法》规定的精神，当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对劳动者不能胜任工作的具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其职务履行相当的知识或技能。培训应当具备有效性，此有效性不是指培训结果一定达到劳动者能够胜任工作的程度，而是要求培训行为在形式上正规、内容上详实。并应当做好培训记录，以证明如果劳动者没有改进、仍不胜任工作，其原因在于劳动者本人。
第三，调岗或者培训后，仍然不能胜任工作。这一层次的证明同样不容易，如果已经调岗的，则与第一层证明义务相同，仍需证明劳动者在新的岗位上，不能胜任岗位职责或不能完成工作内容。
以不能胜任工作为由解除与劳动者的劳动合同，用人单位的举证真是容不得一点疏忽，同时，在做好证据的收集与固定之外，用人单位还需履行符合法律规定的解除劳动合同的程序，才能将风险降至最低。
