股权承包协议效力如何认定？
文＼张婧
北京岳成律师事务所上海分所律师
近期，笔者审核了一份股权承包协议，该协议约定，有限公司有两个股东A、B，各自持股50%，股东A将其持有的50%股权所对应的经营权在承包期内以年固定回报的形式交股东B承包经营，公司资产归股东B支配使用。承包经营期间因股东B经营原因所发生的全部债权债务及亏损由股东B承担，与股东A无涉。
此类股东之间以股东名义将股权及公司承包经营的约定是否有效？此问题在理论及司法界一直都存在一定的争议，但目前司法实践中对于该类合同认定有效的裁判观点较为普遍。
例如，上海峥宝磁材有限公司等与江西赣南新源稀土荧光材料厂等股权承包合同纠纷再审案【案号：（2007）赣中民再终字第19号】，“2004年9月14日，三原告与两被告签订《承包经营协议》。协议载明：赣州新盛公司由两被告承包经营，承包期限为五年；两被告每月付给三原告固定分红（税后）……
本院认为，申请抗诉人上海峥宝公司、陈庆播、陈忠烈与被申请人赣南新源材料厂签订的《承包经营协议》是双方在平等自愿协商的基础上形成的，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，且已实际履行。”
再如，方其顺与丁利赏承包合同纠纷再审案【案号：（2015）浙民中字第1999号】，法院认为，“承包合同约定将原审第三人万锐公司承包给上诉人丁利赏，但于第2条约定将承包款直接支付给被上诉人方其顺，于第5条约定上诉人丁利赏必须按照国家规定经营公司，故该合同虽名为承包合同，其内容实系被上诉人方其顺将其股权在一定期限内概括授予上诉人丁利赏行使。该约定是股东间出于各种考虑的理性安排，公司法没有对此予以禁止，故属有效合同。公司法第一百六十六条系公司资本维持原则的具体制度落实，属于管理性强制性规定，股东违反该规定有可能会对债权人承担赔偿责任，但并不影响承包合同的效力。”
对于该类案件，作为承包方股东的被告经常会以以下几点理由作为协议无效的抗辩。具体包括：
1.承包合同的发包方和承包方同为公司的股东，原告以股东身份将公司发包，其主体不适格；
2.承包经营的形式架空了股东会、董事会和监事会，与公司制度的本质特征相违背；
3.从承包合同的内容看，不论承包人是否亏损，都要向发包人交纳承包金，这种约定构成联营合同中的保底条款，应属无效。
那么，对于一方股东承担公司全部亏损而另一方股东收取固定回报的约定是否构成联营合同的保底条款？
根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”被告经常会以该规定为依据认为保底条款实质上违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认无效。
对此，大部分法院的裁判观点认为，该约定不属于保底条款，应为有效。例如，深圳市蓝韵实业有限公司诉江苏宁泰医疗设备厂等企业承包经营合同纠纷案【（2015）泰中商终字第00115号】，法院认为，“宁泰厂实际退出蓝韵凯泰公司的经营管理，而收取固定投资回报，这类由股东之间签订的公司承包经营合同实质可视为发包股东将其基于股权产生的经营权发包给承包股东，因此，股东备忘录的性质是承包经营合同而非联营合同。”……“股东备忘录的签约主体是宁泰厂与蓝韵公司，备忘录权利义务指向股东，故支付固定的投资回报的主体是签约主体蓝韵公司，非蓝韵凯泰公司。至于2012年度固定投资回报由谁支付，不能改变蓝韵公司是股东备忘录的权利义务主体身份，因此蓝韵公司认为给付固定投资回报的主体是蓝韵凯泰公司的上诉意见，不能成立，本院不予支持。”
综上，结合审判实务中的裁判观点，笔者认为，“股东以自己的名义将公司承包给股东经营”的形式在商业实践中较为普遍，此类商业行为在法律上可以界定为，公司在承包期间将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包方股东行使，可视为股东会、董事会对承包方股东的概括性授权行为。承包方股东所行使的经营管理职权实际上相当于执行董事会的相关职权，与公司法的相关规定并不冲突。
至于两股东之间就一方经营、另一方收取固定回报的约定，鉴于支付固定回报的责任主体为股东，而非公司，并未侵犯公司及公司债权人的利益，因此，该条款不应适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于保底条款无效的规定。但为避免在双方发生争议时另一方股东以名为联营、实为借贷的理由提出合同无效之抗辩，关于支付固定回报的义务主体，建议在承包协议中明确约定为股东而非公司，在实际履行协议过程中亦应避免由公司直接支付承包费用。
