如何认定是否成立劳动关系
文＼张艺颖
北京岳成律师事务所上海分所律师助理
在目前互联网+的用工模式下，劳动关系愈发难以认定，经常出现诸如网约车司机与平台公司之间、网络主播与网络公司之间是否存在劳动关系的争议。在未签订书面劳动合同的情况下认定是否成立劳动关系应考虑哪些因素呢？本文以司法案例为引，讨论在未签订书面劳动合同的情况下，如何认定是否成立劳动关系。
一、案例分析
原告王先生是一名股票自媒体写手。2017年12月27日，其作为甲方与被告某传媒公司签订协议，约定由被告注册的微信公众号、微博等由双方共同经营，收益分成随着年营收变化（年度营收在200万元以下时，被告分七成、原告分三成）。双方还约定，王先生如全职管理自媒体账号，公司每月支付5000元管理费，时间为3个月；如兼职管理自媒体账号，则不支付管理费。双方还约定了排他性合作、保密义务、竞业限制等事项。
2018年王先生向浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求传媒公司支付工资、经济补偿金，未得到支持，王先生因此向浦东新区人民法院起诉，要求法院认定其与被告之间存在劳动关系，并要求被告支付工资、工资差额以及解除劳动合同的经济补偿金。
关于原被告之间是否存在劳动关系，法院认为：
首先，原被告之间从属性较弱。原被告签订的协议未约定明确的工资报酬，其中约定的收入分成方式不同于劳动关系中的提成工资，管理费也有别于劳动关系中的基本工资。因此财产从属性不明显；原告提出其有被告处的门禁卡，并提交工作总结与计划给被告，但这些是为了履行双方签订的协议。因此，人身从属性也不明显。
第二，双方之间无成立劳动关系的合意。本案中，双方所签协议载明双方本着“利益捆绑，长期共赢”的原则，签订的应是合作协议。可见，双方最初并无成立劳动关系的明示合意。在履行协议过程中，无论是对工作内容进行交流，还是对营收进行结算，双方均未提出彼此之间成立的是劳动关系。双方发生争议后，原告发送给被告的文本和律师函中也认为双方是“合作关系”。因此，从协议的签订到履行，均未体现出双方成立劳动关系的合意。
综上，法院认为原被告之间不成立劳动关系。
二、判断是否成立劳动关系应考虑的因素
根据前述案例以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》等相关规定，在劳动者与用人单位都具备符合法律、法规规定的主体资格的前提下，判断是否存在劳动关系，需考虑劳动者与用人单位的关系是否具有从属性以及劳动者和用人单位是否有成立劳动关系的合意。
（一）劳动者与用人单位的关系
是否具有从属性从属性包括人身从属性和财产从属性。人身从属性主要体现在用人单位的管理权，通常包括以下内容：
1.劳动者受用人单位规章制度的约束和管理；2.劳动者的工作需要服从用人单位的管理和指派，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.工作成果需接受用人单位的考核或检查；4.用人单位有权依据规章制度对劳动者进行奖惩。如劳动者能够举证其需要服从用人单位的管理、受到过用人单位的奖惩等，则可作为其与用人单位具有人身从属性的有力证据。
财产从属性主要体现在劳动者的工资报酬由用人单位决定并发放等方面，通常包括以下内容：
1.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；2.劳动者提供劳动的场所、所需的设备、原料等均归用人单位所有；3.经营责任与风险由用人单位承担，劳动者通常不直接对用人单位的经营状况负责；4.用人单位向劳动者支付相对固定的工资报酬。
（二）劳动者与用人单位是否有成立劳动关系的合意
在未签署书面劳动合同的情况下，当事人主张存在劳动关系的，应当尽量提供书面证据证明存在成立劳动关系的合意，如工资支付凭证、社保缴费记录、考勤表、工作证、报名表、员工登记表等，其他劳动者的证言也可作为佐证。
如果没有书面证据可证明存在成立劳动关系的合意，那么从双方的行为上也可发现合意的证据。例如办理入职手续的流程，以成立劳动关系为合意的入职流程相较以成立劳务关系为合意的入职流程要更为完整、复杂，可能包括入职体检、入职培训等流程。
随着互联网经济的发展，新的用工形态层出不穷，需要根据相关法律法规的规定，把握劳动关系的性质，从“从属性”与“合意”等方面来判断是否成立劳动关系。但是为更好地保护用人单位与劳动者双方的权益，签订书面的劳动合同仍然是必须的，在新的用工模式之下，也可通过订立电子劳动合同等方式建立合法合规的劳动关系。
