一场分手引发的违法犯罪讨论
文＼罗晨璐
北京岳成律师事务所南京分所律师
【背景介绍】
4月23日一大早，微博就热闹起来，明星罗志祥的女友在其个人账号发布长文宣布分手，并爆料罗志祥“经常举行正常人都无法想象的多人运动”，恋爱分手本是寻常事，但是若“多人运动”是我们理解的多人淫乱活动的话，那可就是大事了，刑法中可是有一个专门的罪名叫做“聚众淫乱罪”。
当然，我们自然是不能仅凭微博上的一句个人之言就对另一个人盖棺论罪，今天只想借着这个事件，跟大家说说“聚众淫乱”涉及到的违法犯罪行为。
一、聚众淫乱罪
聚众淫乱罪规定在《刑法》第三百零一条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”
（一）法律分析
1.犯罪行为
本罪的犯罪行为是聚众进行淫乱活动，此处的“聚众“是指聚集三人以上，包括三人。而“淫乱活动”不仅指性行为，根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅发布的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》第三条规定，淫乱行为还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的变态行为。
2.犯罪主体
本罪的犯罪主体包括“首要分子”和“多次参加者”。首要分子是指在聚众淫乱活动中起组织、指挥、策划作用的人，“组织”是指纠集聚众淫乱的人员、选择或提供聚众淫乱的场所等；“指挥”是指安排淫乱的方式，也包括胁迫、诱骗他人参加淫乱活动等；“策划”是指为聚众淫乱活动出谋划策等，只要起到其中一种作用的，就可认定为首要分子。而根据司法解释，此处的“多次参加“指参加聚众淫乱活动三次以上的，就应当被立案追诉。
3.侵犯的法益
聚众淫乱罪规定在刑法妨害社会管理秩序一章中，其侵害的法益是公共秩序和社会伦理秩序，本罪是无受害者的犯罪行为，因为参与聚众淫乱的人不必具有被迫性，如果是以暴力、胁迫或者其他方式强迫妇女参加聚众淫乱活动，那可能构成的就是强奸罪、强制猥亵妇女罪。
4.从重处罚情节
勾引、诱惑、强迫不满18周岁的未成年人参加聚众淫乱活动的，按照本罪从重处罚，此处的“参加”不要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看其他人从事淫乱活动，也成立本罪。
（二）案例分析
十年前，南京曾发生一起著名的副教授换妻引发的聚众淫乱案，一审中副教授马某等22人被判以聚众淫乱罪追究刑事责任，其中马某因有积极邀集人员参与、提供住处作为淫乱场所等行为，被认定为符合聚众犯罪中组织者的特征，在共同犯罪中起到组织作用。
本起案件引起公众广泛讨论的要点在于，自愿参加并在秘密场所进行的性聚会，是否侵害公共生活和公共秩序呢？
法院判决认为，刑法所保护的公共秩序不仅仅指公共场所秩序，公共生活也不仅仅指公共场所生活，《中华人民共和国刑法》将聚众淫乱罪归类在扰乱公共秩序罪这一大类中，说明聚众淫乱即侵害了公共秩序，此种行为的故意已经包含在行为之中；无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是在公共场所，不影响对此类行为性质的认定，当达到刑法所规定的程度时，即构成犯罪；聚众淫乱罪所涉及的行为本是行为人自愿的行为，如果其中有强迫或者胁迫的情形，就可能触犯刑法规定的其他罪名，所以自愿参加不是构成该罪的否定性条件或者因素。
法院的判决说理偏向采用行为无价值论的分析方法，一个行为违反了行为规范，那么它即具有实质违法性，周光权教授认为，聚众淫乱罪的保护法益是社会善良风俗，这一法益同时也是规范关系。
南京大学狄小华教授就非常赞同法院的判决，认为从法理上判断，换妻实质就是聚众淫乱行为，必须严厉打击，如果法律本来没有设置聚众淫乱这个罪名也就算了，本来有，要取消就必须要考虑公众的接受程度。
而张明楷教授则认为，本案定聚众淫乱罪不合适，对聚众淫乱的聚众，应该限制解释，聚众淫乱应该具有公然性，在公众场合进行，因为三个以上成年人基于同意所秘密实施的性行为，未侵害本罪所要保护的法益，偏向采用结果无价值论的分析方式。
二、治安管理处罚
聚众淫乱行为要构成刑事犯罪是有一定的入罪条件的，最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知第四十一条规定，组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的，应予立案追诉。
但是，即使情节确实显著轻微，未达到成立犯罪的标准，也别想着就能高枕无忧了，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十九条规定，参与聚众淫乱活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款，明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。
也就是说，即使逃脱了刑事责任，也很可能被予以行政处罚，而且《治安管理处罚法》中明确了聚众淫乱活动的帮助犯同样需承担行政处罚，就算你只是提供了场所，也无法独善其身了。
三、结语
人除了存在自然属性外，还具有社会性，我们每个人作为社会秩序的一部分，在自由之外还需严守道德与法律的界限，这并非是苛求人人都站在道德高地上，只是在维护社会对一个事物的认知底线。
