试用期一年，违法吗？
文＼徐敏
北京岳成律师事务所杭州分所律师
【案例简介】
冯某与某科技公司签订劳动合同，约定劳动合同期限一年半，其中试用期为一年，月工资3500元，试用期工资3000元。冯某工作一年零三个月后离职，冯某认为公司约定的试用期长于《劳动合同法》规定的试用期，故提起劳动仲裁和诉讼，要求公司支付其赔偿金。
法院终审认为，公司违法约定试用期，判决公司支付冯某违法约定试用期赔偿金35000元。
【律师分析】
一、什么是试用期？
试用期的设定是为了提供用人单位与劳动者互相考察和适应的机会，试用期间，用人单位可对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察，劳动者也可利用试用期考察单位是否符合自己的要求。
试用期并非劳动合同的必备条款，用人单位与劳动者之间可以平等协商是否约定。
二、试用期的适用情形
（一）不可以约定试用期的情形
1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同；
2、劳动合同期限不满三个月的；
3、非全日制用工。
（二）可以约定试用期的情形及试用期的法定上限
劳动合同期限三个月以上的固定限期及无固定期限的劳动合同，可以约定试用期，但法律对试用期的期限有明确的上限规定，其中：
1、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；
2、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；
3、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
三、常见的违法约定试用期情形
1、不可以约定试用期，但却约定了试用期
如：非全日制用工不得约定试用期，但用人单位却约定了试用期。
2、约定的试用期过长，超过法定上限
如：本案中，劳动合同期限为一年半，试用期法定上限应为二个月，但用人单位却约定试用期为一年。
3、劳动合同仅约定试用期
如：用人单位与劳动者只签订试用期协议，而不签订劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，用人单位只约定了试用期，没有约定劳动合同期限的，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
4、用人单位与劳动者多次约定试用期
如：劳动者转岗或升职时，用人单位再次约定试用期的，按照《劳动合同法》的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此此时再次约定试用期属于违法约定。
四、违法约定试用期的法律责任
1、根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法约定试用期的，劳动行政部门将责令改正；但违法约定的试用期已经实际履行的，则由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
回归本案，根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，而用人单位却约定试用期为一年，超过法定试用期十个月，同时由于该十个月的违法约定试用期已经履行，故用人单位须以劳动者试用期满月工资为标准（即3500元/月），按已履行的超过法定试用期的期间（即：十个月）向劳动者支付赔偿金。
2、除了上述法定赔偿之外，用人单位是否需要补足劳动者违法约定试用期内的工资差额问题，目前各地做法不一。
如：刘某与北京某信息技术有限公司的劳动争议纠纷一案【案号：（2019）京03民终5836号】，法院判决用人单位应支付违法约定试用期内的工资差额。
但针对同一问题，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9号）中明确，用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。
五、试用期能否延长或中止
能否约定试用期，可以约定多长的试用期，用人单位应当依照法律规定执行，不能认为劳动者已签字确认即认为合法，否则，依然需要承担违法约定试用期的风险。
实践中，常常遇到用人单位向劳动者提出延长试用期的要求，如由于试用期间劳动者患病住院，又如因为受新冠疫情影响导致试用期间劳动者未能正常上班，诸如此类的原因直接导致用人单位无法充分利用试用期考察劳动者，于是用人单位会提出延长或中止试用期。
针对该问题，按照《劳动合同法》第十九条的规定，在双方试用期约定合法的前提下，试用期也仅可约定一次，期限不能延长或中止。
在面临劳动者患病住院或因受新冠疫情影响等情形导致对劳动者试用期考核期间缩短时，稳妥起见，不建议用人单位延长或中止试用期，否则将不排除被认定为属于违法约定试用期的风险。
但劳动关系管理具有很强的地域性特征，除《劳动法》《劳动合同法》等国家颁布的法律法规外，各地政府或人力资源社会保障部门也会出台适宜当地具体情况的法规政策。
1、部分省市的地方性规定明确在符合一定条件的情况下，允许对试用期延长处理。
例如：浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》中的第六条规定，“用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效”。
2、同时，另有部分省市曾出台相关地方性规定，明确在符合一定条件的情况下，允许对试用期按照“中止”处理。
例如，青岛市人力资源和社会保障局《关于规范劳动关系有关问题的意见》中规定“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。”
可以看出，在地方性规定中不乏关于试用期可以延长或中止的规定，但由于各地对此类问题规定不一，因此，对于试用期能否延长、中止及其适用条件，建议用人单位按照各地方的具体规定执行。
