被揭“画皮”之后，等待鲍某明的是什么？
文＼于洁
北京岳成律师事务所刑事业务部律师
近日，南风窗发布一则《涉嫌性侵未成年女儿三年，揭开这位总裁父亲的“画皮”》的文章，可谓平地一声雷，迅速引发社会舆论的强烈关注和激烈声讨。该文披露了少女李星星（化名，亦即本文案件背景中的小兰，本文为统一称谓，在法律分析部分均称其为星星）在2015年起到2019年4月其试图自杀期间和“养父”鲍某明生活期间经历的炼狱般折磨。
如果您关注了北京岳成律师事务所的公众号，可能会看到，笔者前两天刚撰写过一篇针对女性，特别是幼女的性暴力犯罪相关法律的分析文章（传送门：你让她不要穿短裙，为什么不让他不要伤害！），没曾想，今日就又要拿起笔写鲍某明涉嫌性侵“养女”一案。说实话，即便笔者尽量试图以客观理性的角度为诸君提供相关法律分析用以参考，面对这样的新闻，也难以不带任何个人感情，特别是身为女性，撰写此类文章确实非常折磨。
但是鉴于有新闻报道，鲍某明从事律师工作至今已20余年，且曾在其博客撰有《从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距》一文，并写道：“我国目前对幼女性侵害的打击确实存在不足。在此，呼吁有关部门尽快采取有效可行的立法和司法举措，切实保护未成年人的合法权益，尽量避免给有特权的人物以可乘之机。”
既然如此，今天我们就不妨来看看，即便在现有法律规定之下，若目前新闻报道中的若干违法犯罪事实查证属实的，被揭开“慈父”、高管、律师这些“画皮”后的鲍某明到底是什么样子，到底能不能受到法律的严惩。
一、案件背景
2020年4月9日晚间，烟台市公安局芝罘分局通过微博发布通报，2019年4月8日，一女子报案，称三年多来被“养父”鲍某某多次性侵。公安部门于次日立案，并商请检察机关提前介入。后经侦查，认为鲍某某不构成犯罪，遂于2019年4月26日决定撤销此案，并通知当事人。后根据当事人及其律师提供的一些新的线索，芝罘分局于2019年10月9日决定再次立案，并在本地及其他涉案地调查取证，目前侦查工作仍在进行中。
据人民日报发布的此前报道，4月8日，媒体报道烟台一上市公司高管自约2016年起性侵14岁养女小兰（化名）。在报道中，小兰生母称，认为小兰一直不顺利，因为迷信而寻一养父母，可以冲灾。2015年9月，小兰生母将女儿“送养”给鲍某某。鲍某某以“养父”身份带走小兰。3个月后，鲍某某在天津对她实施第一次性侵。小兰称，当时她刚满14周岁。不过，该高管4月9日在接受一家媒体采访时称，自己不会触犯法律底线，并称“事情并不是像她说的那样，事情说起来话长，但我和她从来没有以‘养父女’的关系相处”。
二、案件分析
（一）是收养的女儿，还是“同居”的女友？
据新闻报道，2015年9月星星生母因迷信冲灾之说将女儿“送养”给鲍某某，此后鲍某某以“养父”身份带走星星并与其一起生活。但是目前没有证据显示二人依法向民政部门履行了收养登记手续。
我国《收养法》第九条规定：“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上”。第十条第一款规定：“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养”。第十一条规定：“收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”。第十五条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”。
第一，鲍某明作为无配偶的男性，收养女孩星星，二人的年龄相差大致为28岁，显然不符合年龄相差40周岁以上的法律规定，因此不符合建立收养关系的法定条件，不具有收养合法性，这也许是没有证据显示已履行收养登记手续的原因。
第二，退一步，即便二人年龄差距符合上述法律规定，鉴于现在披露的新闻中对于星星的生父鲜少提及，如果星星生父不属于《收养法》第十条第一款规定的下落不明或者查找不到的情形的，且其对送养星星不同意或者不知情的，星星的生母依然没有资格单方送养星星。
第三，再退一步，即便以上两点情形均符合法律规定的，根据新闻报道推断，星星在被鲍某明带走时已经年满10周岁，因此，如果其当初不同意被鲍某明收养的，双方的收养关系依然不能建立。
既然双方并非符合法律规定的收养关系，则二人是什么关系呢？
据鲍某明接受采访时表示“事情并不是像她说的那样，事情说起来话长，但我和她从来没有以‘养父女’的关系相处”，且其于2019年在警方的促使之下，给星星写了一封保证书，其中称星星为“我现在的女儿，和未来的妻子”。
在这种情况下，我们只能推断，鲍某明为了逃脱法律惩罚，狡辩称十几岁的少女星星，是他的女友，只是目前尚未成年，受其监护与照顾，名义上为父女关系。
但无论其如何扭曲定性这段关系，星星作为未满十八周岁的未成年人，又由其生母“送养”与鲍某明单独生活，由其负责照顾星星的起居饮食，那么鲍某明实则就对星星负有监护义务，是对其负有特殊职责的人。
（二）“养父”的行为如何定性？
在此情况下，其利用所谓“养父”身份和优势地位在同居过程中涉嫌对星星实施的若干行为，如果查证属实，其是否涉嫌违法犯罪呢？我们来逐条分析。
1.“悄悄地，鲍某明暂停了李星星的课业，不再送她去学校上课。”
我国《未成年人保护法》第十三条规定：“父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学”。第六十二条规定：“父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚”。
根据上述法律规定，鲍某明不送星星去接受义务教育，且根据媒体公布的聊天记录显示，鲍某明甚至通过QQ对星星说“弄个学习都比我重要”。这种行为已经侵犯了星星的受教育权，涉嫌违法，应由当地居民委员会予以劝诫制止，视情节严重可由公安机关予以行政处罚。
2.“不让她出门，随时收走她的手机，逼她做不愿意做的事情，不许她哭也不许她问为什么。”
我国《刑法》第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”
《治安管理处罚法》第四十条第三项规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（三）非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”。
鲍某明非法剥夺星星的人身自由，限制其出门、社交，如果情节已经达到非法拘禁罪的程度，那么应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，若有侮辱等情节的，则应在此基础上从重处罚。
即便情节轻微，尚不构成犯罪的，仍可能违反《治安管理处罚法》的规定，应由公安机关对其予以行政处罚。3.“李星星没有隐私。上厕所，鲍某明不允许她关门。他随时登陆李星星的微信、QQ。鲍某明还在客厅安装了一个摄像头，李星星在家做什么，他随时随地都能在手机里查看。”
《未成年人保护法》第六十九条规定：“侵犯未成年人隐私，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚”。
《治安管理处罚法》第四十二条第六项规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”。
每个人的隐私都应当得到尊重和保护，特别是未成年女性，在与成年男性同居的过程中，如果连“如厕自由”都无法实现，行动还随时随地被摄像头记录的话，那么显然已经侵犯了该未成年人的隐私，可视情节由公安机关对鲍某明予以行政处罚。
4. 鲍某明涉嫌逼迫星星观看淫秽录像，甚至是涉及儿童的淫秽影片。
我国《未成年人保护法》第六十四条规定：“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚”。
我国《刑法》第三百六十四条规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”。鲍某明向星星传播淫秽录像的行为，情节严重的，可能涉嫌犯罪，即便未达到入罪标准，也已经违反《未成年人保护法》的相关规定，属于违法行为。
要注意，如果鲍某明给星星播放淫秽录像的行为是为了实施强奸行为的，那么从刑法的角度上说，本行为若构成犯罪的，则可能与其涉嫌强奸罪的行为成立牵连犯，应以强奸罪对其定罪处罚。
5. 鲍某明涉嫌强制猥亵罪
我国《刑法》第二百三十七条规定：“强制猥亵、侮辱罪以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”
《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”
据新闻报道中星星的表述称，鲍某明涉嫌以使用器具或者抠摸等淫秽下流手段对其进行猥亵的情况，如果情节严重，那么鲍某明可能涉嫌强制猥亵罪，即便不足以构成犯罪的，也可视情节严重由公安机关予以行政处罚。
同样需要注意，根据目前披露的信息来看，虽然没有明确鲍某明具体对星星实施了多少次、具体情节如何的涉嫌性侵害的行为，但是整个过程是持续性的，在此过程中，如果其是为了满足其兽欲而实施猥亵行为的，则可能单独构成本罪；若其实施的猥亵行为系为了实施强奸行为的，则可以强奸罪吸收评价即可。
6. 鲍某明涉嫌强奸罪
我国《未成年人保护法》第四十一条规定：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害”。
《刑法》第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。
根据星星向记者表述的内容，鲍某明第一次涉嫌对其性侵发生在其刚满14周岁之时，如果不是鲍某明无意之间撞了大运，那么唯一的解释就是其利用掌握的法律知识，成功地提高了认定其构成强奸罪的难度。
因为根据上述法律规定，若与14周岁以下幼女发生性关系的，无论对方是否自愿，均构成强奸罪，且应当从重处罚，也就无需证明其是否“以暴力、胁迫或者其他手段”实施强奸行为。而如果被害人已经年满14周岁，要认定行为人构成强奸罪则必须要证明其实施了暴力、胁迫或者其他程度相当的手段，以达到使被害人不能或不知反抗的目的，造成了侵犯被害人性自主权法益的实害结果，定罪难度也就随之增加。
看到这里的读者，先不要着急，法律不会那么容易让“坏人”得逞。鲍某明即便从事法律工作20余年，恐怕也是学艺不精，否则他就会知道——2013年10月23日实施的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）。
该《意见》规定：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员即为负有特殊职责的人员。对未成年人负有特殊职责的人员与未成年人有共同家庭生活关系的人员针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚。
因此，如果能够认定鲍某明属于对星星负有特殊职责的人员，并利用其优势地位或者星星孤立无援的境地迫使其就范的，仍然可以定其构成强奸罪，且应当从重处罚。
故侦查机关在侦查本节犯罪事实的过程中，也可着重考虑星星的年龄及认知程度，考虑这种所谓的“养父女”关系给鲍某明带来的强势掌控力和优势地位，以及星星远离生母，无法或不敢向外界求助的境地，并结合相关证据，综合认定其是否涉嫌强奸罪以及是否达到情节严重的程度。
（三）鲍某明金光闪闪的外衣能否保得住？
根据新闻报道，截至目前，杰瑞集团已经解除了其和鲍某明的劳动关系；中兴通讯董事会已收到鲍某明辞去独立非执行董事职务的申请；西南政法大学商学院法治企业研究院已经解除鲍某明兼职研究员的聘任。
同时，根据《律师法》第七条：“申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的”。第十九条第二款：“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书”之规定，如果上述事实查证属实，鲍某明涉嫌违法犯罪事实清楚并最终定罪判决的，鲍某明也再无法申请或担任执业律师。毕竟，法律神圣不可侵犯，每位法律人应当是法律忠实的执行者，应当心怀敬畏和善意地使用法律帮助他人、维护公平正义，而不是披着律师的外衣，还试图用法律知识作为逃避处罚的工具。
随着鲍某明那曾经让星星生母觉得“可靠”“确实就像个爸爸”的金色外衣一层层褪去，露出的是一个肮脏、龌龊的灵魂。如果本文这些分析建立的事实基础都是真实的，我们难以想象，更不愿想象星星那四年多是怎么熬过来的。所幸，在流传的材料中，我们还看到星星有留存的一些照片或者其他证据，我们愿意相信她还没有被彻底摧毁，没有被彻底打垮，她很勇敢、很坚韧，她很了不起，即便很害怕、很惊恐，但是她依然在试图保护自己，依然在试图寻求正义。
三、结语
事件发酵至今，我们欣慰地看到，似乎没有哪个人试图去探究星星究竟是谁，大家仿佛形成了一种默契：我们要保护这个女孩的隐私，她已经很受伤、很勇敢，我们不要再伤害她。人们在星星最需要拯救的时候不在她的身边，没有为她做什么，但是现在，人们仿佛是要通过天南海北的一个个微弱的声音，为她建立起一道围墙，保护她。
对于那些曾经可能有机会帮助星星却选择别过头去不看的人，我们也不会忘记。“勇闯”法律底线的鲍某明，自有正义的法槌等待着他，但是其他人也应当为自己的行为负责。笔者会在后续继续针对最初接报案的公安机关的行为和星星生母的行为进行法律分析。
本文在一开始就说明，将使用“星星”这个名字称呼这位女孩，是因为笔者觉得星星总是寄托着人们的一些美好心念。不管生活多么的苦难，如果晚上抬起头，看到满天繁星，也会深吸一口气，沉浸其中。看它们即便深处黑暗，却还是那么的美丽，恰似这位少女一般。之前的文章里我们讨论过，性暴力会给女性的生理、心理造成多大的伤害，有些人试图用自己的兽性去熄灭一颗颗星，但是即便她们有片刻的灰暗，我们也相信她们会再亮起来，我们也愿意帮助她们再亮起来，因为那点亮光，就是希望啊。
