《中华人民共和国外商投资法条例》亮点解读
文＼于贝贝
北京岳成律师事务所律师助理
《中华人民共和国外商投资法》于2019年3月15日通过并正式公布，于2020年1月1日起施行（以下简称“《外商投资法》”）。这意味着此后《外商投资法》将取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》（以上合称“外资三法”）成为中国外商投资的基础性法律。
2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法条例》（以下简称“《条例》”），与《外商投资法》同步配套实施。作为《外商投资法》的实施规则，《条例》对《外商投资法》的部分内容进行了细化，并对一些社会普遍关注的问题进行了回应。
亮点一：外商投资监管体系的重塑
在从前的外商投资监管体系下，境外投资者在中国境内开展投资，设立或变更外商投资企业，需要发展改革委对外商投资项目进行核准或备案，商务部门对外商投资企业设立事宜进行事前核准或备案，市场监督管理部门则对实体企业的设立进行注册和登记。在此监管体系下，发展改革委和商务部门对于外商投资的监管职能存在交叉和协同。而根据《条例》第二十九条、三十六条、三十八条及三十九等条款的规定，发展改革委将专项负责外商投资项目核准或备案，市场监督管理部门主管企业设立与变更，商务部门不再参与项目投资以及企业设立的事前审核，而专注于监管职能，成为外商投资企业行为的监督者，主要负责信息报告和投诉等工作。三部门在外商监管上的重新分工符合其职能的定位，外商投资监管体系由此得以重塑。
亮点二：不得对外国投资者利润汇出的金额、币种、频次进行限制
在近些年中国外汇政策收紧的大背景下，部分外商投资企业担心在利润汇出时会遇到障碍。根据《条例》第二十二条的规定，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。该条款明确禁止限制外国投资者投资项下资金汇入汇出的行为，有利于保障境外投资者资金入境出境的便利与安全，增强外国投资者在中国境内投资的信心。
亮点三：明确政府不得以行政区划调整、政府换届机构或者职能调整等事由违约毁约
《外商投资法》第二十五条规定，对于地方政府给予外商投资企业的政策承诺以及依法订立的各类合同，可以因“国家利益”、“社会公共利益”的需要而做出改变。但对于何谓“国家利益”、“社会公共利益”，《外商投资法》并没有作出解释或限定，这样将造成实务中适用标准的模糊。
在《条例》中，虽仍未从正面角度给出“国家利益”、“社会公共利益”的定义，但第二十八条明确列举地方政府及其部门不得因诸如行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等事由违约毁约，一定程度上增加了条文的确定性。
亮点四：加强对外商投资的知识产权和商业秘密的保护
1、知识产权《外商投资法》第22条规定，国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。《条例》明确规定国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法（第23条）。
中国在2013年修改《商标法》时引入了惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以判决给予一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。2019年11月修改的《商标法》又将惩罚性赔偿的倍数提高到“一倍以上五倍以下”。现行《著作权法》的修改已列入十三届全国人大常委会立法规划，正在由有关方面研究提出修改草案，惩罚性赔偿也是本次修改《著作权法》重点关注的问题。此外，在2019年2月发布的《专利法》修改草案中，拟将现行《专利法》的法定赔偿额上限由一百万元提高至五百万元。
2、商业秘密
《条例》规定国家行政机关应当采取如下具体措施保护外国投资者和外商投资企业的商业秘密：（1）严格限定行政机关要求提供涉及商业秘密材料和信息的范围；（2）禁止与履行职责无关的人员接触涉及该等商业秘密的材料和信息：（3）与其他行政机关共享信息的，应当对信息中的商业秘密进行保密处理，防止泄露（第25条）。上述对国家行政机关负有保护外国投资者和外商投资企业商业秘密义务的规定，与2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第9条所新增的最后一款有关禁止经营者以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的规定相一致。
亮点五：《外商投资法》与外资三法的有效衔接
《条例》第四十四条规定，对于2020年1月1日之前依照外资三法设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后的5年内可以继续保留原企业组织形式。
企业只要在2025年1月1日前依法办理变更手续即可，这个5年的过渡期使得《外商投资法》与外资三法能够更有效的衔接。但是，现有合资合同、合作合同中所约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，不强制要求调整，遵从企业及股东自愿。这既有利于保持外资政策和管理的连续性、稳定性，又有助于外商投资法的有效实施。
