当"巧克力"遇上商标先用权，它还是原来的味道吗?
文\张凯
北京岳成律师事务所上海分所律师
AMATLLER是来自巴塞罗那的极品巧克力，浓厚的南欧风味。创建于1797年的AMATLLER，是欧洲最 有名最有品味的巧克力品牌之一。AMATLLER 曾经请著名画家慕夏为自己的产品绘制海报，由此便诞生了美术界耀眼的瑰宝，慕夏生平相当著名的代表作。但是，当“巧克力”遇上商标先用权，它还是原来的味道吗？
【案情简介】
2012年，案外人C公司分别注册了第9839097号“黑蔓”商标、第9851923号“AMATLLER”商标。C 公司授权A公司为“黑蔓”、“AMATLLER”品牌的中国总代理，许可其使用“黑蔓”、“AMATLLER”商标，并授权A公司可以就侵害商标权的行为以自己的名义提起诉讼。B 公司自 2006年起从西班牙SimonColl厂家直 接进口销售标有“AMATLLER”商标的巧克力产品，并使用“黑蔓”作为该商品中文品牌名称。之后，A公司 在市场上发现B公司销售黑善巧克力，遂提起商标权侵权之诉。诉讼中，B公司提出商标先用权的抗辩。
【裁判要旨】
本院再审认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定旨在保护善意的商标在先使用人的合法权利， 对该款中“一定影响”的认定可从在先商标的持续使用时间、使用范围及商品销售数量等方面进行考量。本案中， 根据B公司一、二审及再审中提供的证据看，B公司早在涉案注册商标的申请日之前，已经在其进口并销售的巧克力商品的原包装上使用了AMATLLER英文标识，在其中文标贴上使用了“黑蔓”中文标识。
而“AMATLLER”作为西班牙一个古老家族的姓氏，没有固定含义，“黑蔓”为一种罕见的植物名称，B 公司将该两权标识用于巧克力商品上，具有较强的显著性，客观上指向了该商品的来源。同时，B公司在商品包 装、商品交易文件以及商业展示活动中大量使用该标识，并通过较长的使用时间，较大的进口销售数量，较广的 销售范围和较知名的销售区域，使相关公众亦借助该标识与B公司之间建立了较为固定的联系。因此，可以认定 “AMATLLER”与“黑蔓”标识在巧克力商品上已经实质上产生了识别商品来源的功能，并具有一定的影响。 且 B公司并未脱离原有范围使用该标识，该使用行为完全符合前述法律规定的情形。故A公司无权禁止远怡公司继续使用涉案“AMATLLER”英文标识，其要求 B公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求不应予以支持。
【法律评析】
商标先用权是商标在先使用人针对注册商标专用权人禁止权的抗辩权。本案即被告依据商标先用权进行抗辩 的一则成功案例。2014年5月1日实施的《商标法》第五十九条第三款，可谓是对商标先用权的首次立法体现。那么，在运用商标先用权进行抗辩时，应当满足什么条件呢?
1、在注册商标申请日之前即具有在先使用的事实
在注册商标申请日之前就存在先使用商标的行为，这是构成商标先用权抗辩的首要条件，如果没有时间上的 在先使用事实，就不会产生相关的权利。需注意的是，请求保护的注册商标的申请时间须商标权人举证证明.而 先用权人要举证证明其先于请求保护注册商标申请日前的使用行为。
2、在同一种商品或类似商品上使用相同或近似的商标
注册商标专用权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限，如果在先使用的商标和在后注册的商 标不构成相同或者近似，或者使用的商品不属相同或者类似商品，那么就不存在发生混淆的可能性，商标在先使用人可以继续使用。
3、在先使用的商标具有一定影响
对“一定影响”的认定标准不宜要求过高，如果先用权人能举证证明在先商标有一定的持续使用时间。区域。 销售量或广告宣传等，通常应认定其有一定的影响力。
4、先用权人是否在原有范围内使用
原有范围的判断需要区分使用时间、使用地域及使用方式等。如果先用权人在注册商标电请日之前和之后一 直在同一种商品上使用，并且在地域范围和行业领域、宣传方式等方面均保持一贯性，则构成在原有范围内使用的要求。
综上，商标先用权是在商标侵权中常用的抗辩的理由，但是要想成功适用该抗辩理由，需要满足先用权的构 成要件，其中，最重要的就是能够提供足够的证据证明主张，所以日常的商标维护中，我们需要注意保留商标使 用的证据。
【法条速递】
《商标法》第五十九条第三款
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或 者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要 求其附加适当区别标识。
