《中华人民共和国外商投资法》解读
文\冯张翼
北京岳成律师事务所律师助理
2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称"《外商投资法》"），新法将于2020年1月1日起实施。而原"外资企业三法"——即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》则相应废止。本文将对新法的亮点和缺憾作出解读和梳理。
亮点
1、三法合一，并以建立外商投资管理基础法律制度为基础、逐步完善外商投资法律体系的路径更加明晰。
《外商投资法》将取代"外资三法"成为我国外商投资管理的基本制度框架。此次三法合一，取消中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的划分标准，统一纳入外商投资企业的范畴，将促进外商投资管理制度更加简便易行、规范明晰。而且，《外商投资法》的出台使其只需承担外资领域的基本法律制度功能，专注于基础制度的建设，随着我国法律制度的不断完善，它可以与公司法、合同法、担保法等其他基本法律衔接。
2、明确的把外商投资企业的组织管理形式与《公司法》接轨。《外商投资法》第三十一条规定∶"外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。"展示了国家进一步鼓励外商投资和外资进入，进一步对外开放的决心和立法精神。
3、确立"准入前国民待遇 +负面清单管理"制度，提高对外开放水平。
外商投资准入门槛是体现一国对外开放水平的重要体现，《外商投资法》从法律层面将负面清单制度确定了下来，作为外资准入的基本制度。随着市场开放程度的不断提升，负面清单的内容也会随之减少。虽然对外商投资施行负面清单制度，但是基于一些国家利益和其他特殊考量，《外商投资法》还对一些特殊投资类型所需要的特殊管理进行了明确，包括;
（1）部分外商投资项目需办理核准备案手续;
（2）对依法需要取得许可的行业领域进行投资，应依法向相关行业主管部门办理许可手续;
（3）涉及外商投资企业的税收、会计、外汇使用等事宜，仍需要有关部门监管、审批。尤其是关系到国家公共利益的外汇，虽然《外商投资法》第二十一条规定外商投资者境内投资所得可以人民币或外汇自由转入、转出，但是外汇关乎国家根本利益，可以预见的是，这一条规定的自由转入、转出在短期内仍然需要受到国家外汇管理部门的强监管;
（4）外国投资者在银行业、证券业、保险业等金融行业或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的，按照其他法律、法规规定进行。
"准入前国民待遇+负面清单管理"制度的确立，有助于增强外商投资力度，深化对外开放水平。同时，《外商投资法》又按照国际通行惯例，配合建立外商投资国家安全审查制度、外商投资信息报告制度等，将形成良好的管理闭环，真正实现了"放能放得开，管能管的住"的立法效果。
4、强调外资与内资同等促进、公平对待，保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益，尤其突出知识产权保护。
《外商投资法》在鼓励外商投资的基础上，强调了外资与内资公平对待、同等保护，这也是《外商投资法》贯 彻始终的基本原则，也是国民待遇原则的进一步体现。根据《外商投资法》的规定，外商投资企业有权依法享有优惠 待遇（第十四条）、有权平等参与标准化工作（第十五条）、有权公平参与政府采购活动（第十六条）、可以依法融资（第十七条）、除特殊情况外对外国投资不实行征收（第二十条）、有权在同等条件下申请行政许可等（第二十九条）等等，这些规定弱化了外商投资企业的特殊性，赋予外商投资企业与内资企业同等的发展权利。
另外，《外商投资法》突出强调了国家对于外国投资者和外商投资企业的知识产权的保护，对知识产权侵权行为也将强化执法追责措施，同时也明确禁止利用行政手段强制转让技术的情况发生。
5、以外商投资领域基本法的形式明确赋予外商投资公司可以公开发行股票、发行债券或其他方式进行融资的权利。
关于允许外商投资企业在国内证券市场上市，从《外商投资法》这一基本法律的层面对此进行明确赋权是首次。而且，除外商投资企业可以境内上市之外，《外商投资法》还允许外商投资企业公开发行债券或以其他方式拓宽融资渠道。回顾党中央和政府在近几年的政策导向，尤其是国务院《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》、国家总理李克强在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所做的2017年政府工作报告等等，均反复提及"支持外资企业拓宽融资渠道，在主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，以及发行企业债券、公司债券、可转换债和运用非金融企业债务融资工具进行融资"。而《外商投资法》的这一规定则更像是把政策导向和实践操作在基本法律予以明确，意义重大。
不足和亟待明确的问题
1、《外商投资法》对放开后是否还限制外商投资总额及比例的问题未做规定，需留待国务院或相关部门以行政法规、部门规章等形式予以明确。
2、虽然明确外商投资的情形包括直接投资和间接投资。但对实践中已放开的"外商投资企业（包括外商投资性公司）的再投资"（包括股权并购、资产并购）等投资形式未予以明确。
3、地方政府的外商投资政策制定权问题有待细化实施细则。
4、港澳台投资的法律适用问题还需要出台一系列配套措施。
《外商投资法》的出台是对国家扩大对外开放的基本政策的响应，更是如《民法总则》一样确立了外商投资管理领域的基本法律制度和框架。在此基础上，仍需要全国人大、国务院、以及国家部委、地方政府进一步根据实践情况，更新和制定外商投资管理的操作细则等法规、规章和规范性文件，以进一步完善外商投资管理法律体系，实现外商投资体制的成功改革。
