未签劳动合同，没那么简单
文\乔临芳
北京岳成律师事务所劳动人事部律师
随着毕业季的到来，入职季也将粉墨登场。签订劳动合同作为单位录用员工后最基本的事项，也将成为很多单位接下来需要经常面对的工作。如果您觉得签订书面劳动合同有什么复杂的，能有什么争议？那么，律师可以负责任的告诉你，书面劳动合同可没那么简单。实践中，我们处理了大量的因未签劳动合同而产生的纠纷，且该类纠纷中，单位往往觉得自己很委屈、员工很过分。下面，我们就来看看这不简单的书面劳动合同究竟神秘在哪里？单位该如何规范书面劳动合同的管理，避免相关法律风险呢？
一、订立书面劳动合同是法律的强制性规定
《劳动合同法》第十条明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。
因此，只要存在劳动关系，便需要有书面劳动合同。对于首次建立劳动关系的，法律还给予了一个月的宽限期，单位可在用工之日起一个月内与员工签订书面劳动合同。
下面，我们来结合实践中常见的几个问题来加深一下对签订书面劳动合同的理解：
问题一：公司规定试用期结束后才符合签订劳动合同的条件，是否正确？
不对！首次用工的，需在用工之日起一个月内签订；续签的，最迟需在上一份劳动合同到期后的次日签订。
问题二：单位与员工订立了口头的劳动合同，是否可以？
不可以！建立劳动关系，必须订立书面劳动合同。But ！有一种劳动关系除外，即非全日制用工。《劳动合同法》第六十九条第一款规定，“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。除此以外，其余劳 动关系下用人单位均必须与员工订立书面劳动合同。非全日制用工，是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
二、未签书面劳动合同，后果很严重
单位入职流程多、时间长？看看未签书面劳动合同的法律后果，赶快把签订书面劳动合同的办理提前至用工起1个月内吧！
1、支付双倍工资
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资“。What ？员工上一天班，拿两天钱？这也太狠了吧！要知道，双倍工资罚则不但狠，而且争议多多，实践中很多单位遇到双倍工资的问题都傻傻弄不清楚。
（1）双倍工资的基本规则
根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二） 》（以下简称“《会议纪要（二）》”）第28条的规定，用人单位与员工建立劳动关系，但未签订书面劳动合同的，需按照以下三条规则支付双倍工资：
首次用工的，应当自用工之日的第二个月起支付双倍工资，最长不超过11个月；
未续签劳动合同的，应当自上一份劳动合同期满的次日起支付双倍工资，最长不超过12个月；
符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，员工要求签订而用人单位不与员工订立无固定期限劳动合同的，自应订立无固定期限劳动
合同之日起支付双倍工资，截止到双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
口诀：首次11续12个月、签订无固不受限。
（2）仲裁时效的抗辩不能少
那么，当劳动者主张未签劳动合同双倍工资时，用人单位就没有任何的应对措施吗？no！用人单位一定要拿出时效抗辩，这样，对于超出仲裁时效的部分期间，单位将无需支付双倍工资。仲裁时效如何计算呢？非常简单，由于劳动争议的仲裁时效为一年，因此，只需以劳动者申请仲裁之日为起点，向前推算一年即为时效内的期间。
（3）双倍工资到底多少个月？
第一步，按照上述第（1）点的规则的计算出存在双倍工资的期间；第二步，按照第（2）点的说明计算出仲裁时效内的期间：第三步，计算重合部分：上述计算结果中重合的部分，即为时效内的未签双倍工资期间。
口诀：两头算、算重合。
（4）工资构成太多，要按多少钱计算？
基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
2、未签满 1 年，视为双方之间订立了无固定期限劳动合同
《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起 满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。因此，若未签订书面劳动合同的状态持续满一年的，还将面临视为双方之间已经存在无固定期限劳动合同的风险。
三、单位要求签书面劳动合同，员工不配合，怎么办？
如果用工之日起一个月内出现该问题的，单位可书面通知员工签订劳动合同，员工拒不签订的，单位可书面通知员工终止劳动关系，且无需支付经济补偿金。
如果用工之日起超过1个月不满1年出现该问题，sorry！这时已经产生了未签劳动合同双倍工资，因此，首先，单位应当支付已经产生的双倍工资；其次，及时止损！单位可书面通知员工补订劳动合同，员工拒不签订的，单位可书面通知员工终止劳动关系，并支付经济补偿金。
总结：务必在一个月的黄金期间内处理好劳动合同的签订问题，否则，不但产生了双倍工资，而且终止时还将面临支付经济补偿金的风险。
四、疏忽大意未及时签订或续签，怎么补救？
1、协商补签合同
《会议纪要（二）》第 29 条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持“。因此，如用人单位能及时与员工达成协议，补签劳动合同的，对于补签期间，用人单位可不再支付双倍工资。
2、设置自动顺延条款《会议纪要（二）》32 规定：“因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持”。
因此，建议在《劳动合同》的模板中添加：“本劳动合同到期后双方均未提出终止并继续履行的，则本劳动合同期限自动续延【1】年，并依此类推，依照法律规定应当续签为无固定期限劳动合同的，本合同自动续签为无固定期限劳动合同。但双方若已另行签订了书面劳动合同，则以双方另行签订的劳动合同约定的内容为准”的条款，这样，便可有效避免合同到期后未及时续签的法律风险。
