关联公司用工问题的探讨
文\乔临芳
北京市岳成律师事务所劳动人事部律师
实践中，很多用人单位会在其关联公司之间交叉、轮换用工，很多员工也存在着身兼不同公司多个职务的情况。那么，在上述用工情形下，如何认定员工的劳动关系?单位在实际用工过程中又需要注意哪些问题呢?
一、劳动关系的认定
1、劳动合同
一般来说，判断员工与单位之间的劳动关系，最重要也是最直接的依据当然是劳动合同了，《劳动合同法》第十七条也明确规定了，用人单位的名称、住所、法定代表人或主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码是劳动合同的必备条款。
2、确认劳动关系三要素
如果用人单位没有与劳动者签订劳动合同，那么，又该如何判定员工劳动关系的归属呢?根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定劳动关系的要素主要有三∶
第一，主体要素∶即劳动者和用人单位是否均具备建立劳动关系的主体资格，比如，总公司招用或安排员工 至外地筹备分公司，但该分公司还未进行工商登记注册，那么，由干分公司尚并不具备建立劳动关系的主体资格.，也就不可能该员工之间存在劳动关系;
第二，管理要素∶即单位是否对劳动者进行了劳动管理，要求劳动者遵守单位的规章制度，安排劳动者从事本单位有报酬的劳动。这一要素是认定双方之间是否存在劳动关系的核心，劳动关系最突出的特点即劳动者与用人单位之间具有较强的人身隶属性，单位管理员工，往往意味着该劳动者是"他的人"。如 a、b 两家公司系关联公司，小王从 a公司流转到b 公司，但两家公司均未与小王签订劳动合同。在判断小王某一阶段的劳动关系究竟归属于哪个公司时，就需要根据对小王进行劳动管理的公司、安排小王从事劳动的公司、给小王发放工资、缴纳社保的公司等因素进行判断了;
第三，劳动成果要素∶即劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。比如从事报刊、杂志编辑等工作的人员，往往在出版的刊物上有其署名，这就是认定他跟该报刊、杂志之间存在劳动关系的要素之一;或者向客户方出具的各类材料上有员工作为授权代表的签字，也是认定该员工从事的工作内容系公司业务的凭证。
实操指引∶围绕着上述三个原则，实践中我们判断员工劳动关系归属时常常依据的凭证有∶工资支付记录、 社保缴费记录、工作证、服务证、考勤记录、其他劳动者的证人证言、工作地点、能够反映工作内容的各类凭证（如电子邮件、商务合同）等等。
3、关联公司承担连带责任
如果既没有劳动合同，又存在多家关联公司之间交叉、轮换使用劳动者，同一劳动者接受不同公司的管理、从事多家公司的工作内容，工资发放主体、社保缴纳主体分离，无法判断劳动者唯一的劳动关系归属的话，那么，就北京地区来说，将存在仲裁委或法院支持由多家用人单位承担连带责任的可能性。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第 26 条，对于"有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理"这一问题，做出了详细的解答∶"有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理∶（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系;（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素;（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使 用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任"。
二、用工管理中需注意的事项
1、明确员工的劳动关系归属
如上所述，最直接的方式即由员工劳动关系的归属公司与其签订书面《劳动合同》，并妥善保存，以明晰劳动关系的归属。
2、避免交叉混同用工
为了避免关联公司就用工事宜承担连带赔偿责任，建议规范用工管理，避免交叉、混同用工。如果出现需要将员工调离至其它关联公司工作，由关联公司进行用工管理的情况，可以根据公司的需求，通过变更劳动合同主体、或签署借调协议等方式，将员工转移或借调至其他关联公司工作。
3、经济补偿金的计算
由于《最高人民法院管理审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条明确规定，"劳动者非 因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持"，而"用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同"属于"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作"的典型情形之一，因此，除非员工签署书面文件确认其从上一单位系个人原因辞职，或者明确与上一单位之间就经济补偿金的问题已经结算完毕或不存在任何争议，否则，关联公司将需依法承继员工在上一单位的工作年限，并在员工离职时，将该工作年限计入经济补偿金。
综上，提示用人单位注意，员工在关联公司之间流转时，不但需要规范流转手续、明确用工主体，对于经济补偿金、未休年假工资、加班费等事宜，最好能够一并予以了结。
三、答疑解惑
1、员工在关联公司之间流转，是否可以再次约定试用期?
《劳动合同法》第十九条规定了用人单位与劳动者约定试用期的规则是"同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期"，一般来说，如果可以确认关联公司之间并非交叉混同用工，不存在承担连带责任的问题，那么，员工的劳动关系从一个公司转移到另外一个新的公司，即便两个公司之间属于关联公司，由于他们之间属于相互独立的两个公司，新的公司亦可以与该员工之间约定试用期。
2、员工在关联公司之间流转，其在上一单位的加班费、未休年假工资等所有劳动相关权利是否可以向新的单位主张?
根据现有的判例，如果可以排除混同交叉用工、关联公司之间承担连带责任的问题，那么，员工在上一单位的各项权利，其时效应当从其自上一单位离职之日起算，也就是说，新的单位即便和上一单位之间系关联公司，也不是当然需要承继员工在上一单位的加班费、未休年假工资等除工作年限之外的事项。
总结∶关联公司之间由于其关系的特殊性，以及人员混同、用工混同等现实情况的存在，在劳动关系认定、各主体的权利义务等方面存在较多争议，特别提示单位在处理相关问题时，需结合个案的具体情况。排查法律风险、，完善用工管理，避免单位承担不必要的损失。
