事业单位在编职工因犯罪被羁押期服刑期间，用人单位是否应向其支付奖金及生活费？
文＼史霄明
北京岳成律师事务所劳动人事部律师
案情简介：
2000 年 3 月，原告完成博士后研究调动到被告单位，系被告正式在编人员，2009 年 3 月被聘为主任。2009 年 12 月 22 日，原告涉嫌受贿被羁押，后被法院以受贿和贪污罪判 7 年有期徒刑。2015 年 9 月 21 日，原告刑满释放。2011 年 11 月 14 日，被告作出开除 原告的决定。原告向北京市劳动人事争议仲裁委员会申诉。北京市劳动人事争议仲裁委员会 作出不予受理通知书。原告不服，2018 年 7 月 6 日诉至法院，诉请：1、判令被告支付原 告 2009 年完成技术服务的劳动所得奖金 50000 元并赔偿利息损失；2、支付 2009 年 12 月 22 日到 2011 年 4 月 13 日期间生活费共计 30000 元；3、诉讼费由被告承担。
代理意见
一、原告不符合发放技术服务劳动所得的条件。
原告所主张的“技术服务劳动 所得”的性质为奖金，属于用人单位自主决定的权限，且发放的条件 为由职工在内网提交申请，参加年 度考核，单位根据职工年度考核结 果自主决定是否发放奖金及具体发 放 的 金 额。 原告 2009 年 12 月 22 日被羁押，未能按照单位要求参加 当年度考核，不符合发放奖金的条 件。 即便由于不可抗力未能参加考 核，那么未能参加的原因也是由于 原告自身过错导致的，单位有权决 定不予发放奖金。
二、原告为事业单位在编人员，不具有公务员身份，不能适用《关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》（人社部发〔2010〕104 号） 文中关于被羁押期间生活费的相关规定。
1、是否适用公务员相关规定
（1）《全民所有制事业单位辞 退专业技术人员和管理人员暂行规 定》人调发 [1992]18 号
A、第三条仅是规定对于开除 的情形及开除的程序参照适用《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》，但并不能因原告参照适用《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》受到开除处分，反而具有了“国家行政 机关工作人员”的身份，其事业单位在编人员的身份性质并不能改变。
B、《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》在 2005 年 4 月 27 日已经被废止，而且其中没有关于羁押期间生活费的任何规定。
（2）同理，被告开除决定中仅列明“比照《行政机关公务员处分 条例》第十七条规定，17 条仅明确 了“公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分”，被告依法在原告被判处刑罚后对其进行开除处分，但并不能因此认定原告拥有了“公务员”的身份。同时，被告为二类事业单位，并非参公管理的事业单位原告无权依据《关于公务员被采取 强制措施和受行政刑事处罚工资待 遇处理有关问题的通知》（人社部 发 [2010]104 号）主张被羁押期间 的生活费。
2、关于是否应当发放羁押期间的生活费
函 [1999]177 号 第 一 条 第（一）项规定，被取保候审和被监 视居住的事业单位工作人员按照本人原工资中的固定部分作为生活费 发给，取消其工资中活的部分（即 津贴）。所以，强制措施与支付生 活费的对应关系为：采取取保候审 和被监事居住，但是原告被羁押， 非取保候审和监视居住。 关于事业单位工作人员和机关 工人被采取强制措施和受行政处罚 工资待遇处理有关问题的通知（人 社部发 [2012]69 号）开始执行时间 为 2012 年 9 月 1 日，而按照原告 所述，其被羁押期间为 2009 年 12 月 22 日 至 2011 年 4 月 13 日， 当 时 69 号文还未出台，原告羁押期间 的待遇不受 2012-69 号文的调整， 而是应当受1999-177号文的调整。
3、关于是否可以停发工资 《人事部关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资 处理意见的复函》（人函 [1999]177 号）第一条第（三）项规定，国家 机关和事业单位工作人员被羁押期 间停发工资。在 2010 年 1 月停发 工资。第一条第（七）项受到徒刑 以上刑事处罚的人员，在服刑期间 停发工资。
4、补缴住房公积金未经仲裁前置，且不属于人事争议的受案范围。 《北京住房公积金缴存管理办 法》第三十四条职工与单位暂时中 止工资关系但仍保留劳动关系的， 单位应为职工办理住房公积金内部 封存手续。在羁押期间公积金处于 封存状态，无需补缴，且已达退休 年龄，公积金已经提走，无法补缴。 恳请法官查明事实，维护原告 的合法权益！ 裁决结果 驳回原告起诉，原告不服上诉， 二审驳回上诉，维持原裁定。
案件总结
1、《北京住房公积金缴存管理办法》第三十四条职工与单位暂时 中止工资关系但仍保留劳动关系的，单位应为职工办理住房公积金内部封存手续。在羁押期间公积金处于封存状态，无需补缴，且已达退休年龄，公积金已经提走，无法补缴。
2、引用法条时需注意时效性， 已失效的法条无引用的意义。
3、把程序抗辩作为第一道防火墙。
