劳动者“被依法追究刑事责任”的认定及操作指引
文＼乔临芳
北京岳成律师事务所劳动人事部律师
导读
劳动者被依法追究刑事责任作为用人单位可以过失性辞退员工的情形，在 1995 年 1 月 1 日施行的《劳动法》第二十五条第（四）项中早有规定，2008 年 1 月 1 日起施行的《劳动合同法》第三十九条第（六）项再次明确了该情形下用人单位可以解除劳动合同。
被依法追究刑事责任看似简单，但实际操作中对于该情形如何认定却存在很多细节问题。 如免予刑事处罚是否属于被依法追究刑事责任？人民检察院存疑不起诉、法定不起诉、酌定 不起诉等情形又该如何界定？下面，就实际操作中如何认定员工是否存在被依法追究刑事责 任的情形进行分析：
被人民法院判处刑罚的和被人民法 院免予刑事处罚的
1995 年 1 月 1 日实施的《关于 ＜劳动法＞若干条文的说明》（劳 办发 [1994]289 号）第二十五条规 定，“本条中‘被依法追究刑事责任’， 具体指：①被人民检察院免予起诉 的；②被人民法院判处刑罚的；③ 被人民法院依据刑法第 32 条免予刑 事处分的”。而修正前的刑法第 32 条免予刑事处分的规定即现行《刑 法》第三十七条免予刑事处罚的规 定，因此，被人民法院判处刑罚的 （刑罚包括：主刑：管制、拘役、 有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑： 罚金、剥夺政治权利、没收财产） 和被人民法院免予刑事处罚的均属 于被依法追究刑事责任的情形。
从实际操作的角度来讲，只要 是生效的法律文书确认了员工构成 犯罪，无论是否被判处刑罚，均属 于被依法追究刑事责任的情形，用 人单位均有权依据《劳动合同法》 第三十九条第（六）项的规定解除 劳动合同。 二、人民检察院不予起诉的
根据《 刑 事 诉 讼 法 》 第一百七十一条第四款和第 一百七十三条第一款、第二款的规 定，人民检察院不予起诉的情形包 括存疑不起诉、法定不起诉和酌定 不起诉三种。以下，就对这三种情 形进行分别论述：
（一）酌定不起诉
根据新法优于旧法的原则，上 文《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第二十五条关于被人民检察院 免予起诉属于被依法追究刑事责任 的规定，已于 2003 年 7 月 31 日被 《劳动和社会保障部办公厅关于职 工被人民检察院作出不予起诉决定 用人单位能否据此解除劳动合同问 题的复函》（劳社厅函 [2003]367 号）废止。上述复函规定：“人民 检察院根据《中华人民共和国刑事 诉讼法》第一百四十二条第二款规 定作出不起诉决定的，不属于《劳 动法》第二十五条第（四）项规定 的被依法追究刑事责任的情形。因 此，对人民检察院根据《中华人民 共和国刑事诉讼法》第一百四十二 条第二款规定作出不起诉决定的职 工，用人单位不能依据《劳动法》 第二十五条第（四）项规定解除其 劳动合同。
但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位 可以解除劳动合同”。 《刑事诉讼法》第一百四十二 条 第 二 款（ 现《 刑 事 诉 讼 法》 第 一百七十三条第二款）对于酌定不 起诉的规定如下：“对于犯罪情节 轻微，依照刑法规定不需要判处刑 罚或者免除刑罚的，人民检察院可 以作出不起诉决定”。 因此，人民检察院酌定不起诉 的不属于被依法追究刑事责任的情 形。
（二）存疑不起诉和法定不起诉
首先，存疑不起诉不属于被依 法追究刑事责任。根据《刑事诉讼法》 第一百七十一条第四款的规定，“对 于二次补充侦查的案件，人民检察 院仍然认为证据不足，不符合起诉 条件的，应当作出不起诉的决定”。 既然证据不足，不符合起诉条件， 那么就不够成犯罪，当然亦不存在 被追究刑事责任。
其次，法定不起诉不属于被依 法追究刑事责任。法定不起诉规定 于《刑事诉讼法》第一百七十三条 第一款：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实， 或者有本法第十五条规定的情形之 一的，人民检察院应当作出不起诉 决定”。又结合该法第十五条之规定， “有下列情形之一的，不追究刑事 责任，已经追究的，应当撤销案件， 或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大， 不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限 的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的 犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。
可见，法定不起诉包含两类情形，一类是没有犯罪事实，当然亦 不存在被追究刑事责任；一类是法 定不追究刑事责任的情形。 此外，根据举重以明轻的原则， 既然酌定不起诉不属于被依法追究 刑事责任，那么存疑不起诉和法定 不起诉作为没有犯罪事实或者社会危害性更小的情形，亦当然不属于 被依法追究刑事责任的情形。 综上，无论是法定不起诉、存 疑不起诉，或是酌定不起诉，均不属于被依法追究刑事责任的情形。
从实际操作的角度来说，只要人民 检察院对员工出具了《不起诉决定 书》，那么该员工就不存在被依法 追究刑事责任的情形，用人单位即 不能依据《劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定将员工过失性 辞退，否则将构成违法解除劳动合 同，员工可主张继续履行或者要求 用人单位依法支付违法解除劳动合 同的赔偿金。
