关于“捂脸”表情被抢注商标的法律分析
文＼郑伟
北京岳成律师事务所知识产权部部长
导读
最近网传微信表情包中的“捂脸” 表情被浙江义乌一位经营者在“第 25 类”部分服 装商品上申请商标注册，而且已初步审定公告。在此，笔者结合媒体公开的信息及相关法律 规定，就相关法律问题分析如下 :
观点一：初步审定公告没毛病，这个锅商标局不能背
根据我国《商标法》规定，商 标注册申请是否应准予初步审定公 告应审查是否符合商标注册的绝对 条件、相对条件。 所谓商标注册的绝对条件是指 申请注册商标的标志应符合法律规 定，否则无论任何人申请商标注册 均不予核准。例如，《商标法》第 十条第一款第一项规定的同中华人 民共和国的国家名称、国旗、国徽、 国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等 相同或者近似的，以及同中央国家 机关的名称、标志、所在地特定地 点的名称或者标志性建筑物的名称、 图形相同的标志不得作为商标使用。 绝对条件是商标局应依职权审查的 事项，只需考虑申请注册的商标标 志能否作为商标使用或注册，不考虑商标使用或注册是否对他人权益 产生影响。
而商标使用或注册是否对他人 权益产生影响，涉及的是商标注册得损害他人在先权益。但商标注册 的相对条件，原则上采取依请求审 查的原则，除了同他人在同一种商 品或者类似商品上已经注册的或者 初步审定的商标相同或者近似的情 形，商标局一般不得依职权审查。
因此，只要“捂脸”表情符合 商标注册的绝对条件，不论商标局 审查员是否使用过该表情均应初步 审定公告，至于在先权益人权利保 护问题，可通过商标异议程序予以 解决。
观点二：“捂脸”表情可能因不符合商标注册的相对条件而不予核准注册
据新闻媒体报道，该“捂脸” 表情商标申请者目前经营一家服装 贸易公司，自主设计和生产各种服 装，之所以会将“捂脸”表情注册 成商标，是因为自己公司设计的不 少服装上都会印上这个表情，且已 经用了一两年了，觉得应该保护起 来，就申请了商标。当记者追问“捂脸”表情是否来自微信表情时，其 表示“我用的时候这个表情（捂脸） 还不太火。”
《商标法》第三十二条规定， 申请商标注册不得损害他人现有的 在先权利，也不得以不正当手段抢 先注册他人已经使用并有一定影响 的商标。 而前述在先权利包括在先著作 权，因该经营者使用“捂脸”表情 以及申请商标注册均在微信表情包 “捂脸”表情创作发表之后，在微信表情包“捂脸”表情构成《著作 权法》意义上的“作品”的前提下， “捂脸”表情商标申请会因不符合 商标注册的相对条件而不予核准注 册。
那么微信表情包“捂脸”表情 构成作品吗？
《中华人民共和国著作权法实 施条例》第二条规定，著作权法所 称作品，是指文学、艺术和科学领 域内具有独创性并能以某种有形形 式复制的智力成果。因此，独创性 是构成著作权法意义上“作品”的定程度的创作高度。
据悉，“捂脸”表情共经历五 次改版，第一版是最开始的草稿， 设计师按照“捂脸”概念涂鸦出来的， 手的形状也比较简单粗糙。后面的几个版本则是结合 ios10 和 emoji 表情调试细节，比如：下嘴唇增加 了阴影的细节，露出半个笑着的眼 睛（眼角）表明确实在笑，嘴角的弧度怎样更到位、手应占据脸上的 比重是多少等等。因此，笔者认为“捂 脸”表情具有独创性，构成著作权法意义上的“作品”。
观点三：敲黑板，划重点，即便“捂脸”表情注册成商标，小伙伴们也可以继续愉快的聊天
《商标法》第五十六条规定， 注册商标的专用权，以核准注册的 商标和核定使用的商品为限。因此 即便其最终被注册成商标，其商标 专用权也应以其核定使用的商品范 围为限，他人在此范围之外将“捂脸” 表情作为商标使用不会侵犯其商标 专用权（但该商标构成驰名商标时 除外）。
从法律上讲，注册商标的功能 在于区别不同商品或服务的提供者， 即其向社会公众传递的是商品或服 务的来源，而小伙伴们用“捂脸” 表情聊天不涉及商标或服务来源问 题，不涉及商标使用或商标侵权问 题，所以即便“捂脸”表情注册成 商标，小伙伴们也可以继续愉快的 聊天，除非小伙伴在“捂脸”表情 注册的商品范围将其作为商标使用。
