文 /刘涛
北京岳成律师事务所劳动人事部部长
基本案情
冷某某于2011年5月11日入职某公司，从事医生工作，自2011年12月8日起冷某某已经退休享受养老待遇。2014年某公司在对冷某某调岗后以其不能胜任工作为由解除了自2011年12月8日至2014年8月22日存在的劳务关系。冷某某向劳动仲裁委员会申请了仲裁，称其在职期间，法定节假门正常上班，从未支付加班工资，某公司未依法足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险，2014年8月23日某公司以不能胜任工作违法解除劳动合同。要求：1、确认2011年4月25日至2014年8月23日期间双方存在劳动关系；2、支付2014年4月17日至2014年6月2日期间工资37643．68元：3、支付2011年4 月25日至2014年8月23日期间法定假日加班工资101149.43元；4、支付2011年4月25日至2014年8月23日期间未休年假工资137931.O3元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金175000元；6、支付未依法转出医师执业资格证导致无法就业造成的经济损失175000元；7、补缴2011年4月25日至2014年8月23日期间社会保险；8、支付2011年4月25日至2014年8月23曰期间为单位垫付款项10000元。
代理意见：
北京市岳成律师事务所依法接受本案被申请人某公司的委托，指派我们担任其与冷某某劳动争议案特别授权的委托代理人，现结合庭审及证据情况，发表如下代理意见：
一、申请人自2011年5月11日入职被申请人处，双方于2011年5月11日至2011年12月7日存在劳动关系。2011年12月8日起申请人达到法定退休年龄，双方劳动关系已依法终止。鉴于此后申请人已不再具备法律上对于劳动关系中劳动者身份，故2011年12月8日起双方之间并不存在劳动关系。
申请人已于2011年12月8日达到法定退休年龄50周岁，且已经在其户籍所在地某省某市办理了退休手续，开始依法享受养老保险待遇。根据《劳动合同法》第四十四条第（二）款劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止以及《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理之规定，双方的劳动关系已于2011年12月7日依法终止，且由于申请人自2011年12月8日起即不具备建立劳动关系的主体资格，被申请人与申请人之间自2011年12月8日起至2014年8月23日期间应为劳务关系。
二、被申请人已经按时足额向申请人发放了2014年4月17日至2014年6月2日期间的劳务报酬，不存在拖欠和未支付的情形。
申请人自己提交的证据工资支付明细亦已清楚地显示了被申请人正常向其支付了上述期间报酬的事实，所以申请人请求支付上述期间工资37643.68元无事实和法律依据，依法应予驳回。
三、申请人要求支付2011年4月25日至2014年8月23日期间法定节假日加班工资101143.43元和未休年假工资137931.03元的主张无事实和法律依据，依法应予驳回。
首先，2011年5月11日至2011年12月7日双方劳动关系存续期间，申请人并不存在法定节假日加班的情形，亦不存在应休未休年假的情形，被申请人无需向其支付法定节假日的加班费和未休年假工资。且根据《北京市工资支付规定》第十三条用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查之规定，用人单位对于劳动者的工资支付记录、考勤记录的保存义务为两年，由于申请人并未举证证明其2011年5月11日至2011年12月7日期间存在法定节假日加班和应休未休年假的情形，故亦应当由其承担举证不利的法律后果。
退一步讲，即便申请人2011年5月11日至2011年12月7日期间存在法定节假日加班的情形，因为双方劳动关系已于2011年12月8日依法终止，而申请人于2015年4月8日提起仲裁，亦早已超出仲裁时效，依法不应予以支持。
其次，由于申请人已于2011年12月8日达到法定退休年龄，开始依法享受基本养老保险待遇，即2011年12月8日之后因申请人不具备劳动者主体身份，双方之间并不存在劳动关系。又由于加班费和年假系劳动法律关系中的概念，劳务关系中雇主并不存在向雇员支付加班费和未休年假工资的法定义务，且双方亦未就加班费和年假的问题进行任何约定，故申请人主张2011年12月8日至2014年8月23日期间的法定节假日加班费和未休年假工资无事实和法律依据，依法应予驳回。
退一步讲，即便认定申请人与被申请人2011年12月8日至2014年8月23日期间为劳动关系，由于申请人系于2015年4月8日申请仲裁，被申请人保存考勤记录的义务为两年，申请人亦应当对2013年4月8日之前是否存在法定节假日加班的事实以及应休未休年假的事实举证证明，否则应当承担举证不利的法律后果。
综上，申请人要求支付2011年4月25日至2014年8月23日期间法定节假日加班费和未休年假工资的请求无事实和法律依据，被申请人无需向申请人支付任何加班费和未休年假工资。
四、申请人要求支付违法解除劳动合同赔偿金175000元的主张无事实和法律依据，依法应予驳回。
如前所述，申请人与被申请人自2011年12月8日至2014年8月23日并非劳动关系，故被申请人当然无需向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金。
退一步讲，即便认定双方自2011年12月8日至2014年8月23日为劳动关系，由于被申请人系因申请人不胜任工作，经调整工作岗位，仍不胜任工作，故与申请人解除合同，即被申请人并不存在违法解除劳动合同的事实，申请人主张被申请人违法解除劳动合同与事实严重不符，故被申请人亦无需向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金。
五、申请人要求支付未依法转出医师执业资格证导致无法就业造成的经济损失175000元无事实和法律依据，依法应予驳回。
首先，申请人并未举证证明其存在经济损失，其要求被申请人赔偿175000元无事实依据。而且需要指出的是，申请人的代理人当庭称申请人此时正在给患者进行手术，也就是说申请人本人至今仍在正常进行了医疗活动，所谓的未转出医师执业资格证并未对申请人造成任何经济损失。
其次，被申请人曾多次催促申请人尽快办理《医师执业证书》转注册手续，并于2015年3月16日向申请人发送书面催告函，但申请人均未予理睬，即申请人的医师执业资格未依法转出系由于申请人自身过错所导致，被申请人对此并不存在任何过错，即便申请人因此遭受损失的，亦应由其自行承担。
再次，申请人的执业医师资格证注册单位为北京某某口腔门诊部，该门诊部隶属于北京某某口腔门诊部有限公司（以下简称该公司），而非被申请人，且该公司系依法设立的独立法人，故申请人的该项请求与被申请人无关，申请人要求被申请人支付未依法转出医师执业资格证导致无法就业造成的经济损失系仲裁主体错误。
六、申请人要求补缴2011年4月25日至2014年8月23日期间社会保险的主张无事实和法律依据，且不属于仲裁受案范围，依法应予驳回。
首先，申请人入职时曾以其社保已在户口所在地缴纳为由，要求被申请人无需为其缴纳社保，故被申请人自2011年5月11日至2011年12月7日期间应申请人的上述请求未为其缴纳社会保险。
其次，由于申请人已于2011年12月8日达到法定退休年龄，开始依法享受基本养老保险待遇，双方自2011年12月8日至2014年8月23日期间系劳务关系，故其退休后的时间当然也无需为其缴纳社会保险。
第三，申请人主张补缴社会保险的请求并非仲裁受案范围，应依法予以驳回。
七、申请人并无为被申请人垫付款项的事实，其要求被申请人支付垫付款项10000元的主张无事实和法律依据，依法应当驳回。
综上所述，申请人的上述请求事项无事实和法律依据，依法应予以驳回。
判决结果
2017年2月10日，北京市某劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条及第四十二条第四款之规定，现裁决如下：
一、确认冷某某二〇一一年五月十一日至二〇一一年十二月七日期间与某公司存在劳动关系：
二、驳回冷某某的其他仲裁请求。
案件总结
当事人有对自己主张举证的义务。某公司就冷某某入职时间主张提供的劳动合同书显示起始日期为2011年5月11日，冷某某认可该劳动合同书的真实性，其虽主张于2011年4月25日入职某公司，但未就此提供有效证据，故劳动仲裁委员会采信某公司关于入职时间的主张，而对冷某某关于入职时间的主张不予采信。
依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止的规定，对某公司有关冷某某于2011年l2月8目已达到法定退休年龄、与其公司建立了劳务关系的主张予以采信。故劳动仲裁委员会确认了冷某某与某公司于2011年5月11日至2011年l2 月7日期间存在劳动关系，而于2011年12月8日至2014年8月22日之间不存在劳动关系，此期间双方的用工关系为劳务关系。
劳务关系存续期间，年休假工资、支付违法解除劳动合同赔偿金及未依法转出医师执业资格证造成无法就业经济损失等均不属劳动仲裁委员会的受案范围。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，劳动关系存续期间，有关补缴社会保险费的事宜，不属本劳动仲裁委员会委受理范围，应依法由社会保险费征收机构处理。
