文 张翯琦 北京岳成律师事务所律师助理
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密关系到用人单位的经济利益和长远发展，因此用人单位会采取各种措施对商业秘密进行保护。实践操作中，很多用人单位会采取与员工签订竞业限制协议的方式，来对商业秘密进行保护。今天，我们就从用人单位劳动用工的角度来谈谈竞业限制。
在劳动法律关系项下，竟业限制义务须协议约定。员工与用人单位之间约定的竟业限制条款，既可以写进《劳动合同》，也可以在《保密协议》中有所体现，还可以单独拟定一份《竞业限制协议》。下面就从适格主体、主要条款、协议解除三个方面进行论述。
一、适格主体
《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
如果劳动者是一般员工，在工作中不会接触到该用人单位的商业秘密，则用人单位就没必要与员工签订竞业限制协议。这样做，一是该协议不会因主体不适格而被认定为无效是不会损害一般劳动者的劳动权利；三是有利于用人单位降低竞业限制附随的经济成本。
二、主要条款
竞业限制是《劳动合同法》赋予用人单位自我保护的法律武器，其价值在于防止核心员工离职后泄露用人单位的商业与技术秘密。然而，对于劳动者而言，赖以生存的职业技能在重新就业时受到了限制，劳动者的劳动权利容易受到损害。所以，虽然法律允许用人单位与劳动者自主约定竞业限制的范围、地域、期期限等条款，但双方的约定不得违反法律、法规的规定。
1、限制期限
竞业限制的期限不得超过二年。
2、限制地域
原则上应以能与用人单位形成竞争关系的地域为限。
3、限制范围
签署竞业限制协议的人员，在解除或者终止劳动合同后，需要履行竞业限制义务的，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位；也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
4、竞业限制补偿金标准
在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）出台之前，各个地方对经济补偿金的标准不一致。如北京地区曾有按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20％－60％确定补偿费数额的意见。上海规定，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50％支付。
然而在《司法解释四》出台后，明确规定当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制经济补偿金。如果未约定具体补偿数额而劳动者又履行了竞业限制义务，则可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿。
个人认为，约定的竞业限制补偿金需要以合理性为原则，如果约定的数额明显过低或者不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的法院可能会参照司法解释的标准来确定补偿标准。
5、违约责任
根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；同时该法第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。所以在竞业限制协议中，可以分别对违约金和损害赔偿金进行约定。
就违约金数额来讲，在2006年《劳动合同法草案》中曾明确过违约金的上限，即：劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。然而该规定在2008年正式实施的劳动合同法冲被删除。但是笔者认为，2006年《劳动合同法草案》冲关于违约金上限的规定在某些程度上也为司法实践提供了有益的借鉴。综上，违约金数额可结合员工在用人单位所担任的职务收入水平、所掌握商业秘密的情况及用人单位支付劳动者竞业限制经济补偿金等因素综合确定。
损害赔偿是一种补偿性责任，即使没有约定违约金也可以要求主张损失。然而，实践中，因员工不履行竞业限制义务而给用人单位造成的实际损失往往难以计算，用人单位可以考虑从以下角度来确定赔偿金额（1）商业秘密被侵害而受到的实际损失；（2）员工因违约行为所获得的全部收益；（3）约定双倍或多倍返还竞业限制补偿费。
同时，根据《司法解释四》第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持之规定，劳动者违反竞业限制约定，赔付了违约金后，其竞业限制的义务仍然不能免除。
三、协议解除
解除竞业限制协议可以参考以下三种方式：
1、协商解除
用人单位和劳动者协商一致可以解除竞业限制协议。
2、用人单位解除
（1）劳动合同解除或终止前在劳动关系存续期间，用人单位是否可以随时单方解除竞业限制协议，这个问题在司法实践上存在争议。
一种观点认为，只要劳动关系还在存续期间，用人单位就有权随时单方解除竞业限制协议，免除员工的竞业限制义务。
另一种观点认为，竞业限制协议为双方协商后签订，其变更、解除除法定情形外均应由双方商定即便是在劳动关系存续期间，用人单位也不可以随意解除。
笔者倾向于第一种观点，因为竞业限制从根本上维护的是用人单位的商业秘密保护权，其主要制约的是员工离职后的事项，所以在劳动关系存续期间，如果用人单位认为无需要求劳动者继续履行竞业限制义务时，作为竞业限制受益方的用人单位应当享有单方解除竞业限制条款的权利。
（2）劳动合同解除或终止后
在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，可以解除。但是劳动者有权要求用人单位额外支付其三个月的竞业限制经济补偿金。
3、劳动者要求解除
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定的。
