PPP之律师如何为政府提供法律服务
政府事务部 杨灿 宋雪佼
一、PPP概述
1、我国PPP的发展进程：
PPP（Pbulic-Private Partnership），即政府和社会资本合作。这一概念最早由英国政府于1982年提出，后在全球范围内被广泛应用于公共管理的各个领域。很多人认为我国的PPP是近两年才引进并发展起来的，其实，PPP在我国也已经有了很长时间的发展，且经历了不同的发展阶段：
探索阶段：80年代中期，香港商人将BOT的概念带入中国，中国进入PPP探索阶段，代表性的项目如深圳沙角B电厂BOT项目、广州白天鹅饭店和北京国际饭店项目等，这些项目都是投资人发起、通过谈判和政府达成一致，没有招标过程，都是地方政府自发推进的，并没有中央政府的关注、总结和推广。
试点阶段：1994年，国家计委开始研究投融资体制改革，包括BOT项目的可行性，并选定了广西来宾B电厂项目、成都和六水厂项目、广东电白高速公路项目、武汉军山长江大桥项目和长沙望城电厂项目作为试点。同时各地方政府也陆续推出了本地的PPP项目，如北京第十水厂项目、上海黄浦江大桥项目、北京西红门经济适用房项目等。这些项目的启动与运作为后来的项目积累了重要的知识，相关合同文本成为PPP合同的示范文本。
发展阶段：2004年，建设部颁布实施《市政公用事业特许经营管理办法》，将特许经营的模式正式引入了市政公用事业领域，也成为这一时间开展PPP项目的基本法律依据，PPP模式进入一个新的发展阶段。直至2008年美国爆发金融危机，政府推出四万亿经济刺激计划，地方政府希冀通过国家投资解决资金问题，不愿再引进社会资本，使得一些PPP项目受到冲击，这一时期，PPP项目经历了一个反复阶段。
全面推广阶段：2014年，中共十八届三中全会提出了允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营的改革举措，PPP发展又进入一个新的阶段。财政系统组织了多次官方培训，2014年3月，财政部副部长王保安在PPP培训班上对推广PPP原因、任务和方式进行系统阐述，并提出要从组织、立法和项目试点等三个层面推广PPP模式。国家也开始从政策、立法等各层面为PPP模式的推进做制度方面的准备。2014年9月21日国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号），明确要推广使用政府与社会资本合作模式。9月23日，财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号），对PPP的重要意义及推广中的重要工作做了相应规定。11月16日，国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）对各领域政府与社会资本的合作提出了重要的意见，并对各部门分工作出了明确的部署。随后，财政部于11月29日印发了《政府和社会资本合作模式操作指南》，对PPP模式运作提出了操作指引，并于30日发布了《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金[2014]112号），确定了天津新能源汽车公共充电设施网络等30个PPP项目作为示范项目。发改委于2014年12月2日发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，对PPP的主要原则、项目范围及模式、工作机制、规范管理、政策保障等作出了重要的规定，并发布了《政府与社会资本合作项目通用合同指南》。2015年4月25日，发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、人民银行联合出台了被称为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，国务院办公厅随后于5月19日转发了财政部、发改委及人民银行发布的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》。至此，我国PPP进入一个全面推广的新阶段。
2、PPP的适用范围：
根据上述一系列文件的规定，PPP项目主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。具体包括如下范围：燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，水利、资源环境和生态保护等项目。
3、具体模式：
广义的PPP模式有很多，但从上述提及的文件看，我国的PPP主要指如下几种方式：财政部提及的包括委托运营（O&M）、管理合同（MC）、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）；而发改委的文件里包括BOT、BOOT（建设-拥有-运营-移交）、BOO，BT不包括在里面。
经营性项目：从以上我们可以看出，从政策意图来看，国家非常重视运营（Operate），《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）规定在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营。根据该《办法》，特许经营领域的PPP项目可采取以下三种方式：
① 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（BOT）
② 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（BOOT）
③ 特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；（BTO）
准经营性项目：对于经营收费不足以覆盖投资成本，需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设运营移交（BOT）、建设拥有运营（BOO）等模式推进。
非经营性项目：对于没使用者付费，需要政府付费的项目，要由政府购买服务，一般采用建设拥有运营（BOO）、委托运营（O&M）等模式。
二、律师如何在PPP项目中为政府提供法律服务
PPP项目从其本质看，是一个以政府为主导的项目，以特许经营这一最有代表性的PPP模式来看，政府除前期需要进行项目识别、准备、评估、审核、批准外，最根本的是如何搭建一个PPP模式。而从上文介绍的PPP模式看，其模式多种多样，而这些模式的搭建及最终将社会资本与政府结合起来的关键点，即PPP项目最终落地的保障为PPP合同体系的建立。而项目合同体系主要包括项目合同、股权合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等多种类型，同时涉及招投标、政府采购、公司法等诸多专业法律领域。而这样一个庞杂的合同体系政府部门仅靠自身工作人员是很难完成的，必然要求助于专业的律师来进行风险的把控。那么，律师在PPP项目中能够为政府提供的服务都包括哪些呢？下面我们就以特许经营类项目为例，介绍在项目各阶段律师提供的法律服务的内容。
（一）项目筹备阶段律师的法律服务
1、以特许经营协议为例看项目合同的签订流程
2、在此过程中律师可以为政府部门提供的法律服务
（1）协助政府部门进行项目识别
PPP项目既可以由政府发起，也可由社会资本发起，但以政府发起为主。政府作为项目发起的主要主体，应当按照现行法律规定、政策文件要求识别哪些项目可以适用PPP模式。专业律师可以协助政府部门深入了理解法律及政策的规定，协助政府确定其提出的项目是否可以作为PPP模式进行运作。
（2）协助政府部门对已识别项目进行可行性调研
对已经识别可采用PPP模式的项目，政府部门需要进行前期调研工作，为制定项目实施方案奠定基础。律师作为专业人员，可对项目中涉及的土地、税收、特许经营、收费等法律规定提供专业咨询意见。
（3）协助政府部门提出项目实施方案
特许经营项目实施方案应当包括以下内容：
①项目名称；
②项目实施机构；
③项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；
④投资回报、价格及其测算；
⑤可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；
⑥特许经营协议框架草案及特许经营期限；
⑦特许经营者应当具备的条件及选择方式；
⑧政府承诺和保障；
⑨特许经营期限届满后资产处置方式；
⑩应当明确的其他事项。
以上方案内容看，其核心部分包含有协议的框架、特许经营者（即社会资本方）的选定方式、政府承诺和保障等内容，这些都是法律专业条款，需要由专业律师协助政府部门制定相应内容。
（4）协助项目提出部门委托具有相应能力和经验的第三方机构，开展特许经营可行性评估，完善特许经营项目实施方案。
进行可行性评估需要委托第三方机构作出，律师可协助政府部门起草委托协议，明确委托事项、完成内容、完成期限、完成标准、违约责任等，同时对第三方机构履行协议情形为政府机关提供法律咨询。特许经营可行性评估应当主要包括以下内容：
①特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，可能的融资方式、融资规模、资金成本，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求等；
②相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿；
③用户付费项目公众支付意愿和能力评估。协助发展改革、财政等有关政府部门对项目提出部门的项目实施方案进行审查，提出书面审查意见。
（5）协助政府部门对项目提出部门提交的项目实施方案及各部门意见进行审定。
作为非项目提出部门的服务律师，如果该项目涉及需要其所服务的政府部门出具审定意见，律师可协助该政府部门从法律、政策等各方面对实施方案要进行审核，出具审定意见。
（6）协助政府部门构通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。
特许经营者的选定是项目前期筹备阶段的一项重要内容，此阶段律师可根据项目的具体情况协助政府部门确定选定特许经营者的方式，即是通过招标方式还是通过竞争性谈判方式进行选择。如果是适用招标方式，则律师还可为政府部门选择招标代理机构、审查招标代理合同、招投标文件等，如果是适用竞争性谈判，律师可协助政府部门参与相关谈判，审查起草谈判文件，为政府部门把握法律风险。
（7）为政府部门起草或审查与特许经营者签订的初步协议，并协助其成立项目公司。
对于需要成立项目公司的，按照《办法》的规定，政府部门要与选定的投资人签订初步协议。此时律师可协助政府起草相应的初步协议，明确对成立项目公司的具体要求等条款。如果非特许经营的其他PPP项目需要由政府与社会资本共同成立项目公司，则此时律师亦可协助政府构建项目公司股权模式，成立项目公司。
（8）为政府部门起草或审查与特许经营者或经营项目公司正式签订的特许经营协议。
特许经营协议是特许经营类PPP项目中最为核心的法律文件，这一文件的起草、审核是律师为政府部门在PPP项目中法律服务的关键内容。应当主要包括以下内容：
①项目名称、内容；
②特许经营方式、区域、范围和期限；
③项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；
④所提供产品或者服务的数量、质量和标准；
⑤设施权属，以及相应的维护和更新改造；
⑥监测评估；
⑦投融资期限和方式；
⑧收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；
⑨履约担保；
⑩特许经营期内的风险分担；
?政府承诺和保障；
?应急预案和临时接管预案；
?特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；
?变更、提前终止及补偿；
?违约责任；
?争议解决方式；
?需要明确的其他事项。
（三）项目运营阶段律师的法律服务
项目运营阶段，主要是特许经营者的义务，包括新建、改扩建有关基础设施和公用事业，并根据有关法律法规和协议提供优质、持续、高效、安全的公共产品或者公共服务，定期对设施进行检修和保养等。政府部门在此过程中应当根据协议予以配合和支持，更重要的是对经营者的建设、经营行为进行监督。律师在此过程中，可以协助政府部门对经营者的经营行为进行审查、监督，在经营者出现违法或违约行为时，为政府部门提供法律意见，并提出解决方案，协助政府与经营者进行协商谈判，并视情况的严重程度建议政府通过发送解除函、提起诉讼等法律途径进行解决。
同时，《办法》第五十一条规定：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议……的；……最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条第二款规定：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……若经营者据此对政府部门提起行政诉讼，律师可协助政府部门应诉，提供代理服务，为政府部门准备答辩，收集、组织证据，如期、全面提供应诉资料，参加庭审，多方答辩，参与诉中协调等。
另外，在项目运营阶段，按照《办法》的规定，县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持项目建设运营。此时，律师可为政府部门相应基金的设立提供法律服务，提供法律政策支持，与金融机构合作谈判、审查起草相关法律文件。
（四）协议终止阶段律师的法律服务
1、协议提前终止
协议一方严重违约、不可抗力或特许经营协议约定的其他提前终止的情形，都有可能导致协议提前终止。协议的提前终止很容易导致双方发生争议，需要律师参与，协助其进行协商谈判或代理诉讼。
2、协议届满终止
协议届满后，若无必要延长，或报批延长后未被批准，则协议终止。律师可以协助政府部门对协议届满时双方权利义务的履行情况进行审查，审查经营者是否有违约行为或其他瑕疵，以确保政府部门的合法权益。
协议届满终止或提前终止后，经营者均应当按照特许经营协议的约定，办理设施、资料档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续。律师可以协助政府部门与经营者办理评估、移交、验收等，并评估及验收结果进行法律分析，避免政府部门对项目全权接收后才发现项目瑕疵，损害政府部门及公众的利益，也不利于项目的继续运行及经营。
（五）PPP项目中政府购买服务的法律服务
对于非经营性PPP项目，如果运营方不向用户收取费用而是需要政府购买服务的，律师还可向政府部门提供政府采购法律服务，协助政府部门按照《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》、财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府购买服务管理办法（暂行）》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等一系列法律、法规、规章及政策文件的规定，依法实施政府采购。
