政府事务部 杨亚丽
事情的经过
2015年3月31日，李某某因为其养子小虎没有完成其布置的课外阅读作业，遂使用抓痒耙，跳绳进行抽打小虎的身体，造成小虎体表分布较广泛的挫伤，经过鉴定小虎损伤程度属于轻伤一级。2015年4月16日南京市浦口区人民检察院举行的审查逮捕听证会，就是否应该批捕李某某进行听证。南京浦口区检察院经审阅案卷、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取被害人及辩护人的意见，并以公开听证的方式广泛听取了社会各界的意见后，认为李某某涉嫌故意伤害罪，但无逮捕的必要，对虐童案养母李某某作出不批准逮捕决定。
一、不批捕是依法还是依情？
我国《刑事诉讼法》第七十九条对犯罪嫌疑人、被告人是否应当逮捕做了明确的规定。对犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕，应当满足三个条件：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。
[《刑事诉讼法》第七十九条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：
（一）可能实施新的犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。]
在该案的处理过程中，在南京检方举行的听证会上，19个人参与听证会，其中有12个人建议不予批捕，还有7个人为明显表态，这个建议不予批捕的绝对占了大比例。不得不说，建议不予批捕的12人所给出的理由，大多是从亲情、伦理和社会现状等角度出发，甚至有一位与会者认为不应该逮捕李某某的理由竟然是：如果是这样一个伤情就逮捕，就类似的我们搜罗一下南京，有多少这样的家长要被逮捕。意思是说，孩子打得不够重，但是这个伤在法法律上界定的时候是属于轻伤的范围，但是体表的面积也达到了10%。也许在中国人的脑海深处，棍棒之下出孝子这样的思想仍然占有着一席之地，父母教育孩子的方式属于别人家的家务事，就算方法欠妥，但也根本不需要上升逮捕的高度。于是，听证会出现这样的结果，也不足为奇。
2015年4月20日，南京检方最终做出了不予逮捕的决定，其理由为：逮捕是刑事强制措施的一种，逮捕并不意味着对犯罪嫌疑人进行了刑事处罚，不逮捕也不意味着宣告犯罪嫌疑人无罪。由于李某某犯罪的原因是未成年子女的教育问题，目的是为了提高孩子的学习能力，事出有因且主观恶意比较小，再加上她真诚悔罪，具备取保候审的条件，被害人亲生父母也向检察院表示希望不批准逮捕，所以做出不予逮捕的决定。据此，我们可以看出，不予逮捕的决定仍然是按照刑事诉讼中的规定做出。检方虽然在此案办理过程中采用了听证会的形式听取了各方的意见，但在决定时所依据的依然是法律的强制性规定。
二、养母的监护权是否应该被撤销？
儿童被监护人虐待往往发生在家中，一个相对隐秘的处所，按照中国人的习惯即使有人发现，也不会有人想到报警。就算警方介入，也大都以说服教育为主，很难从根本上解决儿童被虐待的问题，因虐待儿童而受到惩罚的家长更是罕有听闻。也许不久的未来，这一问题即将发生改变从2015年1月1日起，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》开始正式实施，其中规定，有性侵害、出卖、暴力伤害未成年人以及利用未成年人乞讨等七种严重情形的监护人，将被法院判决撤销其监护人资格。而就在2015年2月，全国首例由民政部门申请撤销监护人资格的案件，由徐州铜山区人民法院作出终审判决，曾遭其生父性侵的11岁孩子小玲，其监护权由铜山区民政局接管。同时，针对家庭暴力的问题，2015年3月2日，最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》也开始实施，该意见中的第22条明确了有关告知申请撤销施暴人的监护资格的规定。可以说，虐待子女的监护人可能丧失其对子女的监护资格已经有了充分的法律依据。对于具体的操作程序，有业界人士建议在决定是否撤销小虎养母的抚养权之前应对小虎和其养母都进行一个权威的科学评估，来决定养母是否适合继续扶养小虎。
三、养母最终要承担怎样的刑事责任？
我国《刑法》第260条 中有关虐待罪的规定:虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第234条有关故意伤害罪的规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
小虎就读学校德育老师以及听证会上得到的信息来看，小虎身体上的伤痕不是一次形成的。小虎养母究竟应该以虐待罪论处还是应该以故意伤害罪论处，主要取决于小虎收到的肉体或精神上的摧残和折磨到底是持续性的还是偶发性的。但无论依照哪一条法律规定，毋庸置疑，小虎养母都必然承担因殴打小虎所产生的刑事责任。
四、虐童案发生的症结在哪里？
家庭和学校，是孩子日常生活半径中最频繁接触的地点，也是最早能发现孩子异常情况的地方。而警方也是最能依法行使保护权力的部门。但是在这起事件中，我们看到这三方都处于一个并不完善并不专业、不主动的情态之中，往往以想象代替指责，以轻易的相信代替对暴力本应有的强硬态度。 与之相反的是发达国家的成熟做法。2004年，日本修改并实施《虐待儿童防止法》，规定邻居等虐童事件的知情人有报警或通报福利机构的义务；警方拥有确认儿童安全为目的的入室调查权以及对监护人面谈、勒令改正等权力。1974年，美国国会通过了《儿童虐待预防和处理法案》（CAPTA），通过立法明确虐待行为、规定惩戒措施。作为最重要联邦立法，CAPTA为各州规定了虐待与忽视的最低界定的指导准则，指出作为最低标准，‘儿童虐待与忽视’是指父母或照管人所实施的任何造成儿童死亡、严重肉体或精神伤害、性虐待或剥削的作为或不作为，或者可能给儿童造成严重伤害的任何危险，在美国大部分的州，虐童都被视为一项重罪，处罚的措施则是根据各州的规定以及案情的情节严重与否来决定，最严重者可能会面临终身监禁的处罚。
在此，笔者期盼，我国在不久的未来也能够学习借鉴其他国家的成熟经验，通过良善的立法和有效的监督制约，配合全民参与，能够早日在中国为儿童筑起一道保护屏障，让被虐儿童早日生活在阳光下。
