运用竞业限制制度 维护公司合法权益
【案情简介】
张女士原是甲公司的员工，2007年12月12日入职，甲公司与其签订了书面劳动合同、保密协议及竞业限制协议。其中竞业限制协议约定，张女士离职后6个月内不得在与甲公司从事的行业相同或相近的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作；而甲公司则将在竞业限制期内分两次向其支付共9700元的竞业限制的经济补偿；如张女士违反该竞业限制义务，需向甲公司支付违约金，金额为竞业限制补偿金的4倍。
2013年8月20日，张女士向甲公司提出辞职，双方于2013年9月18日解除了劳动关系。离职后甲公司依约向其发放了第一笔竞业限制补偿金。但其后不久，甲公司便发现张女士开始以乙公司员工的身份对外参加活动，而乙公司其旗下的B杂志与甲公司的杂志属同类杂志，是甲公司的主要竞争对手。
为此，甲公司多次与张女士进行沟通，要求其对离职后的工作情况进行说明并提供现工作单位出具的在职证明以备查验。但张女士拒绝就离职后的就业状况进行说明，甲公司在多次沟通没有任何进展的情况下，中止其支付剩余的竞业限制补偿金，并向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求张女士支付38800元违约金。劳动仲裁委员会支持了甲公司的主张，但张女士对裁决不服，向法院起诉要求判令无需支付违约金。
代理词
尊敬的审判员：
北京市岳成律师事务所依法接受本案被告甲公司（以下简称被告）的委托，指派我们担任其与张女士（以下简称原告）劳动争议案特别授权的委托代理人，现结合本案庭审及证据情况，发表如下代理意见：
一、被告与原告之间签有《竞业限制协议书》，双方约定原告离职后应当向被告承担竞业限制义务，竞业限制期限为6个月，故原告应当在离职后约定的期限内履行竞业限制义务。
被告与原告之间签有《竞业限制协议书》，双方约定原告离职后应当向被告承担竞业限制义务，竞业限制期限为6个月，该协议系双方真实意思表示，且由原告本人签字确认，合法有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，劳动者应当履行竞业限制义务。鉴于被告与原告已于2013年9月18日解除了劳动关系，故原告应当在离职后依照协议的约定在竞业限制期限内（即2013年9月18日至2014年3月17日）履行其竞业限制义务。
二、原告存在违反《竞业限制协议书》的违约行为。
被告在与原告解除劳动关系后，依约的向原告支付了竞业禁止补偿金，而原告却置双方签订的《竞业禁止协议》于不顾，违反约定到与被告有竞争关系的同行业企业--乙公司任职，其行为已严重违反了双方之间有关《竞业限制协议书》的约定。
1、原告现工作单位与被告存在竞争关系。
原告现工作单位乙公司是B杂志的合作出版方，其通过版权合作的方式实际负责B杂志的编辑、出版、发行与广告代理等全部事宜。B杂志与被告负责出版、发行、广告代理的A杂志同属母婴类杂志，其内容、读者群、广告客户和合作机构范围相同，属于具有竞争关系的同行业企业。
2、原告在竞业限制期限内便已入职乙公司。
被告在向原告发放第一笔竞业限制补偿金后不久便了解到原告早在被告向其发放第一笔竞业限制补偿金前便已入职乙公司，并代表乙公司作为被告的竞争方参加同一招标活动。此后，被告在竞业限制期限内多次联系原告，希望其就违反竞业限制义务的行为向被告说明情况并要求其按照《竞业限制协议书》第2.7条的约定向被告提供其现就职单位的证明文件，但原告始终未向被告提供该文件。
需要说明的是，在竞业限制期限内，被告向原告快递的所有函件列明的收件人均为原告本人，地址均为乙公司的办公地址，而两份快递均已有效送达。其中《关于违反竞业限制协议的通知函》为原告本人签收，《律师函》为加盖乙单位收发章的方式签收。以上均可证明在竞业限制期限内，原告便已在乙公司工作的事实。
此外，在2014年4月号的B杂志的版权页上也印有原告的名字，职务为B杂志的高级客户经理。而版权页上显示该杂志为2014年4月1日上市。稍具生活常识的人都知道，月刊的编辑、排版和印刷不可能在一日之内完成，而试用期未满的员工姓名不会被印刷在杂志的版权页上更是商业杂志的行业惯例，所以以上情形也可以证明原告早已入职于乙公司的事实。此外，仲裁庭已向社保机构查明，乙公司早在2013年10月便已开始为原告缴纳社会保险，这份证据有力地证明了原告入职乙公司的实际时间是在竞业限制期限内，而并非其所称的2014年3月31日。
被告虽然提交了其与乙公司签订的劳动合同（此合同载明的签订时间为2014年3月31日），但《劳动合同法》第十条规定劳动关系自用工之日起建立。而以上被告所列举的情形已经充分表明原告在与乙公司签订劳动合同之前便已在乙公司处工资并接受乙公司管理的事实，所以其与乙公司建立劳动关系的时间不应以其单方递交的劳动合同为准。而被告提交的证据和仲裁庭查明的事实均可证明原告在竞业限制期限内便已在乙公司工作、违反竞业限制义务的事实。
三、原告应当依照双方签订的《竞业限制协议书》的约定承担违约责任。
被告与原告签订的《竞业限制协议书》第31条约定，乙方不履行或者违反本协议规定义务的，应当承担违约责任，具体规定如下：（a）违约金需一次性向甲方支付， 违约金额为乙方离开甲方所获得竞业限制补偿金的四倍……（d）甲方因调查和追究乙方的违约行为而支付的合理费用应当由乙方承担……因原告违反该协议的约定在竞业限制期限内便在与被告具有竞争关系的同行业企业工作，违反了《竞业限制协议书》的约定，故应当按照该协议书的约定，向被告支付违反竞业限制义务的违约金38800元（9700×4）。
四、原告关于违约金应当按照实收金额四倍计算的主张并不成立。
首先，被告之所以未向原告支付第二笔竞业限制补偿金是因为原告违约。被告发现原告存在违约行为后，先后通过电话及函告等方式与其进行联络，但原告均未予以回应。所以被告未向原告支付第二笔竞业限制补偿金的原因为原告违约所致，被告并无过错。再次，只有按照应发补偿金的四倍计算违约金，才能够体现协议约定违约责任的本意。否则原告将能够通过自身的违约行为降低其本应当承担的违约责任，这显然不符合双方约定违约金的初衷，也有违公平合理的基本法律原则。
以上代理意见，请法庭采纳！
代理人：王婧然 刘涛
2014年7月3日
【审理结果】
一审法院经审理认为张女士违反了竞业限制义务，应当按照9700元四倍的标准向甲公司支付违约金。但法院也认为38800元的违约金标准过高，故酌定张女士应向甲公司支付2万元违约金。一审判决后张女士提起上诉。二审法院经审理维持了一审法院的判决。
