BOT特许经营项目浅析

　　近年来，我所经常接受当事人委托处理与BOT特许经营相关的事务。在处理此类事务过程中，我们累积了一定的经验，现根据BOT特许经营协议内容，简单介绍特许经营中BOT模式的基本特点。
　　一、BOT项目主体及背景介绍
　　Bot是英文build-operate-transfer的缩写，意为建设-经营-转让，指政府授权私人资本所设立的项目公司对特许权项目进行建设、经营，被特许者在规定的特许期内拥有特许权项目设施的所有权，并向该设施的使用者或政府收取费用，期满后将设施无偿将移交给政府。
　　BOT项目合作双方实质主体为政府与投资方。但是在签订BOT协议时，政府经常委托其下属的有政府背景的投资公司或部门，如水务局、交通局等作为甲方签订协议。对于项目投资方而言，目前法律并没有限制性规定，投资方为规避风险，一般临时成立项目公司与政府签订BOT协议。
　　自对外贸易经济合作部出台《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》以来，我国批准了一系列的BOT合作项目做试点，如成都第六水厂、长沙电厂、广东淀白高速公路等。自此，BOT合作模式在解决政府针对某一项目的资本不足的问题起到了重要的作用。2004年5月1日原建设部颁布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》明确规定了城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，可以适用本办法依法实施特许经营。基于政府的鼓励及BOT模式本身存在的优势，目前BOT模式在我国的交通、水处理、高速公路和发电等基础设施和公用事业项目中得到了广泛的应用。
　　二、BOT特许经营协议的主要内容
　　BOT特许经营协议是指项目发起人与项目投资人（或项目公司）之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。结合住房和城乡建设部印发的《城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》、《城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本》及日常接触的特许经营实务，我们通常将特许经营分为招投标阶段、项目建设阶段、项目运营阶段及项目移交等阶段。
　　通过招投标确定项目主体后，项目的开端是工程建设。工程建设是整个项目运行的控制性、关键性环节。工程建设主要包含资产权属确定、项目设计、项目建设，项目竣工几个方面。在以上几个环节中，项目建设尤为关键。项目建设主要应把控项目质量，此外还要注意工程进度，因为特许经营期的建设期长短，直接决定了投资方收回成本的起始时间。若工程建设过程中拖延时间较长，则项目成本很可能由于物价成本、人工成本增加而大幅增加。
　　对于投资建设期间双方的权利和义务，可以从政府方和投资方两方面加以区分。
　　政府应在政府管理权限内负责对投资方的投资建设运行整体过程进行管理的权利。负责办理本级政府权限范围内的，投资方报送的项目核准立项等政府许可申请，确保项目投资的合法性。在项目建设过程中，政府亦应组建项目组，对项目建设过程中工程质量等进行监督，保证项目建设顺利进行。
　　投资方主要义务为负责办理项目投资建设所需的全部法律、政策性政府许可及批文。以高速公路为例，主要包括以下几类：项目投资核准立项类、交通厅局作为行业主管部门的许可、环保部门环境影响验收评估、项目建设用地审批文件、其他行业部门审批文件。
　　当然，根据投资项目的性质不同，所需的政府批文及行政许可范围也有所差异。除负责办理上述批文外，投资方还应当负责项目全部建设资金的筹集落实，并按照工程进度注入资金完成工程建设、承担费用和风险。在项目建设过程中，投资方应当选择合格的，具有资质的承包商并签订施工合同。竣工结束后应当负责项目正常运营。
　　特许经营协议中，项目投资方对项目经营享有自主权，因此，对经营权的约定主要是政府对运营收费标准和模式的约定。主要包括：一是约定收费数额、期限和收费方式，如果收费需要审批的则在协议中约定待审批后确定。二是收费的调整机制，由于BOT项目经营期限较长，因此无法在项目签订合同时就确定项目的固定收费，所以一般特许经营协议中都会预先确定价格的调整机制及调整原则。
　　BOT项目最终需要将项目经营权移交给政府，因此协议中对于移交过程中双方应注意的问题一般会予以明确的约定。因为项目特许期限较长，必要的使用损害是不可避免的，因此合理的损害不能算作投资方违约。对于附属设施，如果不在BOT项目范围内，则属于投资方的私人财产，这部分如果移交给政府则需要政府予以评估，按照评估价格给投资方适当的补偿，对需要评估的不在移交范围内的财产应当予以明确。
　　三、结语
　　特许经营中的BOT主要包含本文上述几部分的内容，这种模式涉及的法律体系较为庞杂，合作内容繁多，但是特许经营协议是该种合作能顺利基础，完备的协议能够保障整个项目的顺利进行。随着国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（即所谓的新36条）的不断推进与落实，在政府鼓励政策引导下，民间资本将有更多的机会介入市政基础设施等的建设，律师参与BOT项目法律实践的机会也将大大增加。最后希望本文能够给初次接触BOT的同行和投资者给予一定帮助。