《劳动合同法》适用全程解析

  《劳动合同泫》的适用范围
  第二条
  中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
  国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
  第九十六条
  事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。
  律师提示:
  第96条释疑:本意是将聘用合同纳入《劳动合同法》调整范围,但聘用合同并非劳动合同,因此从法条本身来看,聘用合同不在《劳动合同法》范围之列,因此有待国家出台相关解释及其他规定。
  劳动合同的订立
  ―、书面
  强制订立书面劳动合同
  第十条
  建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
  已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
  用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
  不签合同 强大罚则
  第八十二条
  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
  …律师提示:
  警惕:用工经理、部门经理故意不签合同骗取二倍工资赔偿。
  措施:建立过错责任制,确定谁雇用谁担责原则。
  二、必备条款、约定条款
  第十七条
  劳动合同应当具备以下条款:
  (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
  劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
  律师提示:
  建议:尽快完善本企业劳动合同,可以高管人员和技术人员作为划分标准,建立分级别的合同模板。
  注意:制定适合本企业的试用期、培训服务期、竞业限制、社会保险及福利待遇等。
  三、期限
  试用期
  第十九条
  劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
  试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
  第二十条
  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  律师提示:
  注意:采用职位申请表、岗位职责及个人承诺书等形式对劳动者基本信息进行雇佣前调查,包括个人基本信息、前次劳动关系解除或终止的证明、无竞业限制的义务。
  无固定期限
  第十四条
  无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
  (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
  (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
  律师提示:
  建议:根据本单位工作性质选择劳动合同期限,一般以2-5年为宜。
  建立健全一套规范完备的规章制度及合理科学的考核制度。
  注意:无确定终止时间≠终身制的铁饭碗
  解除劳动合同法定情形出现即可以解除
  劳动合同签订次数起算日:2008年1月1日
  其后连续两次签订固定期限合同,适用《劳动合同法》
  四、劳动报酬
  第十八条
  劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
  律师提示:
  建议:采用基本工资法或基本工资加绩效工资法。
  注意:岗变薪变、加强绩效考核等。
  五、服务期、出资培训、竞业限制与违约金
  第二十二条
  用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
  用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
  第二十三条
  用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
  方式:签订培训服务协议/劳动合同中直接约定相关条款
  内容:包括费用、方式、服务期的起止、服务期和劳动合同发生冲突的处理。
  人员:只限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
  期限:≤2年
  违约金:≤用人单位提供的培训费用
  证据:第三方的培训费用发票→人力资源管理人员一定妥善保管发票
  注意:2008年1月1日之前,赶紧修改各项规章制度和培训协议,实现新法实施前的重要过渡。
  劳动合同的履行和变更
  第三十四条
  用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
  第三十五条
  用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
  律师提示:
  建议:劳动合同的实际履行情况
  →协商变更:期限、工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等。
  注意:另外,现今市场瞬息万变,企业合并分立的情况时有发生,从事并购业务时收购方一定要高度注意人员费用,明确收购完成基准日员工经济补偿金谁来付,这将直接关系到股权的定价。
  劳动合同的解除和终止
  劳动者解除
  第三十八条
  用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
  (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
  企业解除
  第三十九条
  劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
  第四十条
  有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
  第四十三条
  用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
  劳动合同终止
  第四十四条
  有下列情形之一的,劳动合同终止:
  (一)劳动合同期满;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
  经济补偿金
  第四十七条
  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
  本条所称月工资是指劳动办在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
  第四十八条
  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
  第八十七条
  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
  …律师提示:
  劳动者解除
  方式:书面形式通知+单位签收;单位拒收→送达,并保留好寄出凭证
  程序:提前30天书面通知;违反而使企业受损→收取赔偿金
  赔偿金范围:招收录用费用、培训费用、直接经济损失、双方约定的其他损失
  建议:签订合同时,明确约定解除条件和赔偿金。
  注意:合同中有提前通知金和脱密期规定→员工提前通知的时间应依其约定
  企业解除
  范围:不符合录用条件、违反规章制度、失职、双重劳动关系、患病或非因工受伤、不胜任工作、客观情况发生变化、协商一致解除劳动合同、裁员。
  程序:解除理由事先通知工会
  对非过错解除和经济性裁员的限制:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗检查、疑似医学职业病诊断期、观察期;职业病、工伤丧失或部分丧失劳动能力的;医疗期;孕期、产期、哺乳期;连续工作15年,距法定退休不足5年。
  建议:明确招聘条件,合理运用员工入职申请,结合企业特点完善规章制度。
  注意:列举违纪失职情况,采用上级、下级及客户反馈意见360度考核办法。通过明确界定工作任务、工作目标、工作要求、工作效果及考核认定不胜任工作。
  劳动合同终止
  法定情形:合同期满;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇:劳动者死亡,或者被宣告死亡或失踪;用人单位宣告破产:用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的;法律、行政法规规定的其他情形。
  经济补偿金
  适用范围:企业过错劳动者提出:企业提出劳动者同意;合同确实不能履行;企业破产、被吊销营业执照、关闭或解散;经济性裁员;合同期满。
  标准:1年工龄(含6个月→1年)--1月工资(解除或终止前12个月平均工资)
  工龄〈6个月--半月工资
  限定:高薪者:月均工资(当地的三倍),年限(最高不超过12年)
  一般者:实际工资
  特例:不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。