涉外合同法律风险及防范

　　《孙子兵法 谋攻》中曾言：不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。这一点同样适用于涉外合同法律风险防范之中，合同在签订之初就应该通过谋略，未雨調缪，将可能发生的风险消除在未然之时，从而通过合同的签订，保证自身利益能够实现最大化，使合同在履行过程中，我方一直占据有利地位。在合同发生纠纷之时，才能够达到不战而屈人之兵的效果。本文通过总结涉外合同风险并分析风险防范的措施，来展开全文。
　　一、涉外合同的定义和特征
　　（一）涉外合同的定义
　　所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。
　　（二）涉外合同的特征
　　1、涉外经济合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主体，一方或多方为外国人（含港澳台），这里的人包括法人、其他组织和自然人。
　　2、行为或法律事实发生于境外。
　　3、涉外经济合同一般涉及承运人、外国银行、海关、商检、保险公司等多个部门；从合同订立到履行要涉及本国法、外国法、国际法等一系列法律规定。
　　4、涉外合同种类繁多。涉外合同既包括国际货物买卖合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外劳务合作合同，也包括对外加工装配合同、补偿贸易合同等，其中涉外买卖合同最为常见。
　　二、涉外合同中法律风险及防范
　　（一）、信用证软条款的风险及防范
　　1、信用证软条款的定义
　　信用证的软条款是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条
　　款。
　　2、软条款常见的类型
　　信用证规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证已无从谈起，实质上将信用证付款方式改成远期承兑交单的托收业务，卖方承受了全部收汇的风险。
　　无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开立的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。
　　（3）有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以开证申请人修改后的通知为准。
　　（4）设置不易被察觉的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。例如在海运单据中规定将内陆城市确定为装运港。
　　（5）信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也做不到单单一致。
　　3、信用证软条款的防范措施
　　（1）慎重选择贸易伙伴，注重对开证进口商的信用审査。进口商设置软条款的主要目的就是控制信用证的议付，实际上已经把银行信用转化成了进口商自身的商业信用风险，因此选择具有良好信誉的进口商能从一定程度上避免软条款的现象。
　　（2）建议进口商开立信用证条款应简洁、清楚。笔者认为，最简单的、条款清楚、简洁的信用证就是最好的、最不容易出现问题的信用证。条款简洁、清楚的信用证对出口商来说，审核简便，理解清晰，不容易出现条款理解上的歧异和误差，因此也不容易出现软条款。
　　（3）尽量不接受带有软条款的信用证。不得已接受时一定让对方将其内容如实告知自己，看自己能否做到，能够做到的努力去做；否则，一定要求对方修改信用证。
　　（4）注重审单人员的培养。笔者接触过很多类似的案例，对于那些生产型出口企业和一些中小型外贸企业来说，目前严重缺少这方面的专业人才，导致业务人员或者对信用证完全不熟悉的人员在从事信用证单证工作时，往往是出现软条款后无法识别，导致法律风险产生，最终造成巨大损失。因此加大对企业内部审单人员的培养，是长期防范信用证风险的一个重要措施。
　　（二）、无单放货的风险及防范
　　1、无单放货的定义
　　通常是指承运人（实际承运人或其代理人，或其他负有凭正本提单交货的义务人）应提货申请人的请求，凭其提供的副本提单（和/或保函〉交付货物，而无法再向持正本提单的人交付货物的行为。
　　2、无单放货的风险
　　无单放货最大的风险在于承运人将货物交给非提单持有人，真正的提单持有人无法提到货物。
　　3、防范措施
　　（1）对买方的资信进行调査。在出口业务中，外贸企业一定要首先对买方的资信进行调查审核，选择资质好信誉高的企业作为自己的贸易伙伴。在签订合同时，尽可能选择对己方有利的支付方式，比如预付货款方式，选择信誉高的银行作为信用证的开证行，并采用D/P方式成交等。
　　（2）采用电子提单。它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的电子提单规则第9条规定：……交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。
　　（3）谨慎选择贸易术语。出口方企业尽量签订GIF或CFR合同，2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60％-70％合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。
　　此外，还可以通过采取凭银行保函交货、购买出口信用保险和使用海运单的方式，来避免无单放货的风险。
　　（三）链接条款的风险及防范
　　1、链接条款的定义
　　本文的链接条款是笔者对一些涉外合同文本中包含某些网络链接地址情况而给出的定义。一些涉外合同条款并没有在合同中规定具体内容，而是给出一个网络链接，然后规定合同相对方应该按照网络链接中规定的内容，履行相应的义务。通常给出链接条款的一方是处于强势地位的出口商，例如微软、谷歌以及苹果公司等。
　　2、链接条款的风险
　　链接条款的风险主要在于链接中的内容一般是这些强势公司的网页中的内容，随着网页的更新，链接中的内容页随时改变。这样会使一个涉外合同变成一个内容在随着网页内容的更新而时时变动的动态合同。由此而导致的风险就是这些内容在不断发生变化，加大了对合同相对方履行合同的难度，可能稍有不慎，就会违约，甚至违约行为发生后，都无法察觉自己已经构成违约。
　　3、链接条款的防范
　　链接条款的法律风险在实务中，笔者一般建议合同相对方在签订合同的同时，将合同签订时的链接条款打印出来，作为确定的纸质文本，附于合同正文之后。这样就能避免合同内容随着网页内容的更新而时时发生变化的情况出现，使合同的内容固定下来，这样就不会使相对方因为链接条款中内容变化而对合同履行无所适从。
　　三、结语
　　随着我国对外贸易量的增多，涉外合同法律风险防范的重要性必然会更加凸显。只有充分重视涉外合同可能带来的巨大风险，并采取积极有效的方式去化解风险，才能真正做到伐谋的境界。
　　孙荣达，澳大利亚阿德莱德大学法律硕士，北京岳成律师事务所国际业务部负责人。
　　杨亚丽，中国政法大学法律硕士，北京岳成律师事务所知识产权部律师助理。