关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见

　　引言
　　在国企改制问题上，国资委可谓劳心费力。成立3年多来，连续发布了5个文件，包括2003年11月的《关于规范国有企业改制工作的意见》、2004年1月的《企业国有产权转让管理暂行办法》、2004年9月的《关于企业国有产权转让有关问题的通知》、2005年4月的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》和2005年12月19日的《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见》。这三年出台的所有文件，都有一个敏感的部位--管理层持股。到底管理层持股所指为何？增资扩股又为何意？以下我们将对《实施意见》第五条的有关内容进行解读、分析和实务操作指点。
　　历史回顾
　　2006年1月国资委发布《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见》（60号文）
　　大型国企的管理层被首度允许以增资扩股的形式持有企业股权。
　　2005年10月中国证监会发布《上市公司股权激励规范意见（试行）》，规定上市公司可以运用股票激励、股票期权以及法律、法规规定的其他方式对企业高管进行激励。
　　2005年4月国资委和财政部发布《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（78号文）叫停大型国企国有产权向管理层转让的行为。
　　2003年12月国资委颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令）
　　对国企改革做出总体勾勒。
　　2003年11月国资委发布《关于规范国有企业改制的意见》（96号文）
　　将管理层通过受让企业股份，掌握企业的控制权的做法也称为MB0。
　　法规链接
　　国资委《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》
　　第五条 严格控制企业管理层通过増资扩股持股
　　【该意见2005年12月19日由国务院办公厅转发】
　　（一）本意见所称管理层是指国有及国有控股企业的负责人以及领导班子的其他成员；本意见所称管理层通过增资扩股持股，不包括对管理层实施的奖励股权或股票期权。
　　（二）国有及国有控股大型企业实施改制，应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权。为探索实施激励与约束机制，经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权，但管理层的持股总量不得达到控股或相对控股数量。国有及国有控股企业的划型标准按照统计局《关于印发〈统计上大中小型企业划分办法（暂行）的通知》（国统字〔2003〕17号）和原国家经贸委、原国家计委、财政部、统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕143号）规定的分类标准执行。
　　（三）管理层成员拟通过增资扩股持有企业股权的，不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。
　　（四）存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：
　　1、经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；
　　2、故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；
　　3、向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的；
　　4、违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；
　　5、无法提供持股资金来源合法相关证明的。
　　（五）涉及管理层通过增资扩股持股的改制方案，必须对管理层成员不再持有企业股权的有关事项作出具体规定。
　　（六）管理层通过增资扩股持有企业股权后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的，按国家有关规定办理。
　　重点解读
　　解读一：管理层的范围
　　可因企业大小而做不同的规定，企业大范围小，企业小范围可以适当放宽，主要是瞄准企业的主要经营决策者。
　　一般企业选择的范围有如下几种：
　　董事长＋总经理
　　董事长＋总经理＋副总经理＋财务负责人等高管人员＋所有的高管人员＋部门经理
　　所有的高管人员＋部门经理＋经营骨干（业务骨干）十技术骨干
　　解读二：增量持股与MB0（管理层股权收购）的比较
　　管理层股权收购又称MB0：即目标公司的管理者或经营层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的股份的行为，从而改变公司所有者结构、控制权结构和资产结构。
　　增量持股与MB0，二者的差别主要体现为：
　　两者的出发点不同。增量持股是一种股权激励手段，其目的是改善企业的运作机制，管理层通过增资扩股方式持有本企业一定比例的股权，能够对管理层形成明显有效的激励与约束作用；而MB0则是一种产权改革形式，其目的是调整企业产权结构，实行股权制衡，为公司法人治理结构的规范运作打下物质基础。
　　交易内容、方式不同。增量持股是一种增量改革方式，管理层以增资扩股的方式向企业注入资金，从而持有企业的股份，不涉及到购买国有资产问题；而企业MB0则是一种存量改革方式，由企业管理层折价购买企业国有资产。
　　两者的持股数量不同。据报道，在即将出台的国务院国资委的《国有控股上市公司实施股权激励试行办法》中规定，从总量看，国有控股上市公司对管理层的股权激励授予数量总额不得超过公司总股本的10％，根据公司发展前景、市场因素、上市公司股本规模、授予人员的范围等只允许在10％以内调控。
　　两者的适用范围不同。增量持股主要适用于国家需要重点发展行业的大型特大型企业，对中小企业来说意义不突出。MB0则特别适用于竞争行业的中小企业，在国家需要重点发展行业的大型特大型企业就不一定适宜推行。
　　增量持股由于没有改变国资控股，所以不存在职工安置、经济补偿等问题。如果实行MB0造成管理层控股的，就要制定职工安置方案，理顺职工劳动关系，对解除劳动合同的职工实行经济补偿，做好社会保险关系接续，处理好拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费等工作。
　　解读三：管理层持股的合法资金来源主要有以下几个渠道：
　　个人工资
　　个人借款
　　个人知识产权经相应评估机构评估后确定的价值
　　其他个人合法资金，包括分红奖励、股份奖励、净资产增值奖励、经济补偿金等
　　解读四：存在下列情况之一的管理层成员，不得通过増资扩股持有改制企业的股权
　　这五点旨在建立和强化经营者约束机制，主要有以下两个方面：
　　建立高管人员诚信勤勉义务制度，主要包括：
　　管理人员对公司负责，以公司利益率最大化做为自己的出发点；不准贪污、行、受贿；不准侵占；不准在股东会未知情情况下，与公司签订任何关联交易；公平对待公司每一个股东；不能任意泄露公司任何商业机密；不准自己的亲属、子女从事与公司竞争的事情；代理律师、合伙人也不准从事与公司竞争的事情。
　　建立董事会决策失误的责任追究制度，主要包括：
　　追究哪些人：投赞成票的；投弃权票的；投反对票会议记录无记载的。
　　如何追究：建立决策责任赔偿制度。
　　实务操作指南
　　企业制度改革是我国经济体制改革的核心内容，而管理层持股又是企业制度改革的一个重要方面。由于大部分企业对改制的法律法规及具体实施细则不甚了解，采用的改制方式方法不规范，设定的程序步骤不完备，造成改制的不到位乃至不成功，严重阻碍了改制企业的发展，也给社会带来了不稳定因素。基于此，律师在企业改制中的作用就显得尤为重要。在这里，我们首先把国企改制的一般流程呈现给各位，再详述管理层增量持股的操作方法。
　　国有企业改制流程 　　国企改制中律师的工作：
　　拟定改制方向、进行法律分析
　　制定改制方案、提出法律意见
　　规范改制程序、实现改制目标
　　为改制企业提供法律咨询服务，规避可能出现的风险。
　　办理与债权债务相关事务
　　办理与职工合法权益相关事务
　　代理各类改制案件的诉讼业务
　　管理层增量持股一般流程
　　向上级管理机关提出初步设想，征询有关部门意见；
　　聘请适当的专业咨询公司、律师事务所对设想进行可行性分析；
　　提出管理层持股的初步草案；
　　将初步草案提交上级管理讨论修改，订立初步方案；
　　将初步方案向有关方面征询意见并进行沟通谈判；
　　聘请中介机构进行改制工作的策划与实施（评估师、律师）
　　在评估确认资产的基础上，拟定管理层持股的正式方案；
　　制订公司的管理制度、管理层持股管理办法、章程等；
　　将正式方案送交有关部门审批；
　　召开公司股东大会，职工代表大会，通过上述各种方案、制度、章程。
　　管理层缴纳出资、验资，并进行工商及相关登记。
　　律师在管理层増量持股中的主要工作有：
　　对企业管理层增量持股设想进行可行性分析；
　　提出经营者持股的初步草案；
　　将初步草案提交公司管理当局讨论修改，订立初步方案；
　　在评估确认资产的基础上，拟定经营者持股的正式方案；
　　制订管理层持股管理办法、公司的管理制度、章程等；
　　缴纳出资、验资，出具法律意见书。
　　其中，最重要的就是《管理办法》，主要包括：
　　管理层持股的目的；
　　管理层持股的确定依据、原则和范围；
　　管理层持股，其各自可获授的权益数量、占股权激励计划拟授予权益总量的百分比；
　　管理层持股的有效期、授权日、可行权日，标的股票的禁售期；
　　授予股票的价格或价格确定方法，行权价格或行权价格的确定方法；
　　获授权益及或行权的条件，如绩效考核办法、指标、条件等；
　　经营者持股的资金来源及证明
　　管理层持股的入股方式；
　　管理层持股所涉及的权益数量、标的股票数量或行权价格的调整方法和程序；
　　国有企业授予权益及激励对象行权的程序；
　　国有企业与激励对象各自的权利义务；
　　公司发生控制权变更、合并、分立、持股管理者发生职务变更、离职、死亡等事项时如何处置
　　管理层持股管理办法的变更、终止；
　　其他重要事项。
　　律师专业提示：
　　一、増量持股与奖励股权 股票期权并行：国资委未来深化改革的两个轮子
　　増量持股：指的是一种增量改革方式，管理层以增资扩股的方式向企业注入资金，从而持有企业的股份，不涉及到购买国有资产问题。
　　奖励股权：指的是上市公司以本公司股票为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他员工进行长期激励
　　股票期权：指的是上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。
　　《实施意见》虽然明确规定管理层通过增资扩股持股不包括对管理层实施的奖励股权或股票期权，但增资持股的放行还是为大型国企实施股权激励奠定了基础。增量持股和股权激励正是国资委未来深化改革的两个轮子。
　　实际上，国务院国资委和中国证监会的股权激励办法中最为鼓励标准的股票期权激励制度，而股票期权则大部分是采取定向增发的模式进行，也属于增资行为。
　　实施股权激励不仅对完善国企公司治理结构有所突破，更重要的是，股权激励已经成为破解其他多项改革难题的助推器。
　　二、增量持股的考核办法和退出机制：激励与制约的双刃剑
　　实行管理层增量持股，旨在针对国有企业建立一种长效的激励和约束机制，调动经营者积极性，搞活国有企业。因此，在拟订增量持股方案时，应理性地认识到只有构建有效约束机制，在制定管理层增量持股兑现办法的同时建立完善的业绩考核制度和股权退出机制，才能使激励与约束并存，最大限度地发挥股权激励的中长期效果。以下从管理者经营目标的设定、业绩考核制度、股权退出机制三方面分别阐述，以供各位参考。
　　4经营目标的设置：
　　（1）年净资产收益率。大企业35%，中、小企业57%。
　　（2）年工资增长水平，至少大于等于通货膨胀率。
　　业绩考核制度：
　　1）建立高管人员薪酬委员会；
　　2）建立相应的经营者持股的经营目标的考核和兑现考核制度；
　　3）制订管理层持股的管理办法；
　　4）考核结果向股东会、董事会呈报。（年度考核结果）
　　股权退出机制：
　　一般而言，增量持股退出机制可以参照管理层持股的退出机制设定，一般有以下几种情况：管理者任职到期离开岗位：所持股份变现。
　　[变现方式一]:上市公司，最好是上市流通变现；
　　[变现方式二]:公司回购变现；
　　[变现方式三]：转让给其他股东变现。
　　建议：非上市公司采用上述后两种方式。任职期满愿意继续持有公司股份，尊重其意见，继续持股分红。
　　由于管理者主观原因造成公司重大损失的，股份不变现。
　　[情况一]:违规、违法直至犯罪；
　　[情况二]:编造虚假的财务报告；
　　[情况三]:强行违反规定、决策；
　　[情况四]:未经批准的私自辞职。
　　建议：上述情况，制定处理方案时应注意：
　　管理者出资的股份不能剥夺，仍然持有；其他股份及其今后的分红取消；
　　给予管理者适当的经济制裁，具体内容依具体情况而定；
　　客观原因造成（天灾人祸、身体健康原因、正常的组织调动、经批准的辞职等）所持股份变现。其中：
　　管理层自主出资的股份及分红要兑现；
　　未到期的、其他股份取消。
　　建议：实际情况中，是否变现可由董事会根据情况酌定。