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岳屾山律师接受北京新闻广播采访评“鸿茅药酒”事件

       2018年4月17日,北京岳成律师事务所高级合伙人岳屾山律师接受北京新闻广播采访,就近期媒体高度关注的“鸿茅药酒”事件发表看法。

北京新闻广播《新闻2018》微信公众号报道全文如下:
       去年12月19号,广州医生谭秦东在网上发了一篇帖子,他说,在老年人群体中热销的“鸿茅药酒”,实际上是酒剂类中药,成分中含有多种毒性中药材,并在标题上指出鸿茅药酒是“毒药”。今年1月10号,谭秦东在自家楼下 被内蒙古自治区乌兰察布市 凉城县警方带走,目前被羁押在凉城县看守所。
        这起事件引发社会关注。近日,凉城警方发布通报说,对谭秦东采取刑事拘留强制措施 是因为他的行为“损害商业信誉、商品声誉”,并表示“目前案件已经依法移送检察机关审查起诉”。
        昨天,中国医师协会官网发布了法律事务部关于鸿茅药酒事件的声明,中国医师协会方面表示,“中国医师协会认真阅读了《中国神酒"鸿茅药酒",来自天堂的毒药》以及内蒙古自治区凉城县公安局2018年4月15日的官方微博,我们认为刑法应当谦抑,据此,我们正在设法联系谭秦东的妻子,以进一步了解案情,我们愿意为谭秦东提供法律援助。”  
        目前事件仍持续发酵,鸿茅药酒陷入舆论漩涡。在4月16日的中国医师协会声明中,中国医师协会称,各医药企业应严格遵守《医疗广告管理办法》,依法依规发布广告;对于涉及药品的不同观点应慎重对待,以示对生命负责;公权力机关应慎重对待不同学术观点和言论,防止将民事纠纷刑事化。 
         同一天,国家药品监督管理局新闻发言人就鸿茅药酒有关情况回应称,2004年至2017年底,国家药品不良反应监测系统中,共检索到鸿茅药酒不良反应报告137例,不良反应主要表现为头晕、瘙痒、皮疹、呕吐、腹痛等;已责成企业对近五年来各地监管部门处罚其虚假广告的原因及问题对社会作出解释;对社会关注的药品安全性和有效性情况作出解释。 
       国家药监局已组织有关专家,对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证。
       一份凉城县公安局发给律师的《起诉意见书》显示,犯罪嫌疑人谭秦东在美篇APP 发表了《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》这篇文章,并在微信群里连续转发10次左右,网站点击量2075次,其中,微信好友访问250次,微信群访问849次,朋友圈访问720次,同时,这篇文章被分享120次。
       经过调查,鸿茅国药有限公司因为受到毁誉影响 被退货造成的损失为 137万多元。最后,警方的《起诉意见书》认为,谭秦东利用互联网公开捏造并散布虚假事实,造成鸿茅国药直接损失142万多元。
凉城县司法、公安部门立案侦查、批捕的证据充分吗?整个抓捕过程有没有问题?
北京岳成律师事务所高级合伙人 岳屾山
       损害商誉罪是发布人是采取这种捏造事实虚假的信息,来攻击或者诋毁或者抹黑别人的商品的信誉,或者公司的商业信誉,如果是情节严重可能涉嫌犯罪。至于说他的证据,从我们目前了解到的,是这个医生写了一篇文章,在文章当中对鸿茅药酒进行了一些质疑,包括对它的中药成分,包括在广告中说这个是适合所有人喝等等,算是有一点科普性质的一个质疑的文章。但是这个文章会不会达到说诋毁他们的商誉,或者是对他们商品声誉有一定的影响,还不太好做判断,因为这个行为是必须造成这个企业遭受到一定的损失才能说是诋毁他们的商誉,那现在来看,鸿茅药酒方面表示文章给企业造成一百多万的财产损失,有经销商因这篇文章退货了。但是经销商的退货,是否是因为这篇文章所引起的,这个必须要有证据来证实,才能够形成一个完整的证据链。这一定是要有充足的证据,检察院才可能去起诉到人民法院,现在了解的情况是检察院曾经退回补充侦查,也就认为当时公安机关所提交到检察院这边的证据,可能并不是那么充分。
只是写了一篇阅读量2000左右的微信文章就遭到跨省抓捕,那么作为消费者,连生产企业都不能批评和质疑吗?
北京岳成律师事务所高级合伙人 岳屾山
      消费者权益保护法当中就明确的规定了国家鼓励和保护任何的机构和个人可以对商家所提供的商品或者服务提出批评和评价,那这个是受法律保护的。当然在批评和评价的过程中,不能够采取虚构事实的方式,如果捏造了一个事实去评价或者抹黑,民事上面可能构成侵权、刑事上可能会构成损毁商誉罪。但是如果说只是就事实本身提出了质疑,而且质疑可能还是有一定的根据的,那这个批评和建议的行为不应该是构成违法,可能连侵权都构不成。
       这里其实也体现出一个企业对于社会上的各种声音的容纳程度或者说接纳程度,自己的商品如果确实存在着问题的话,那么这个时候有人对你进行批评,应该是虚心的接受,这是对于企业的要求。还有一个问题,企业被批评了,或者被攻击了,这个时候你就动用了公权力,大家会觉得公权力是不是被滥用了?而且尤其这个事件是当地的警方出手的,可能会引起大家更多的猜疑。这个时候其实我觉得,包括涉事的企业,包括当地的司法机关,应该及时的来做出一些情况的说明,这样的话能够平息大家的这种猜疑。
       鸿茅药酒由内蒙古鸿茅国药股份有限公司生产。据公司官方网站介绍,鸿茅药酒始创于1739年,1992年获得批准,属于非处方药、酒剂类中药。产品含有何首乌、人参、地黄、附子、半夏、豹骨等67味药材,适用于风寒湿痹、筋骨疼痛、脾胃虚寒、肾亏腰酸及妇女气虚血亏等病症。
       据健康时报报道,由67味中草药配制成的鸿茅药酒,一方面拿到国家食药监部门批的药品批文,申请到国家中药保护品种;另一方面,从明星代言到电视广告植入,不断营造自身的 保健品 形象,在药品和保健品市场左右逢源,销量一路高歌猛进。作为一款甲类非处方药品,无数中老年群体的用药安全问题 长期被忽视。
      另外,健康时报调查报道,鸿茅药酒广告 曾经被江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级 食药监部门 通报违法,违法次数达2630次,被暂停销售几十次。但是,内蒙古食药监管理局 作为监管部门和广告批文核准部门,却一路为鸿茅药酒广告“开绿灯”,鸿茅药酒的销售收入不断攀升。
为什么鸿茅药酒广告违法2000多次,依然能够正常播出?
北京岳成律师事务所高级合伙人 岳屾山
       按照我们的法律规定,像这种涉药品的广告,广告发布的时候,先要经过主管部门的审批,然后再去发布。那既然说已经达到2600多次的这种违法广告行为的话,相关部门是否是对企业进行了相应的处罚?我们国家有一个虚假广告罪,如果说是已经接受过两次这种行政处罚仍然再犯的,甚至可能会追究他们刑事责任。既然受到了2000多个行政处罚,反而说在形式上面没有任何的这个推进,所以这个我觉得可能也是不是存在一些问题,我觉得是不是行政机关的这种行政处罚完了就是完了,不再关心后边的事情。这其实就是一个行证处罚和刑事处分的连接问题,不光是这个事情上面可能存在,很多时候都会发现往往行政机关只管处罚,完了就不再管后面的事情了。也就导致有一些理应入罪的,或者是应该追究刑事处分的或者追究刑事责任的事情没有再继续下去,这个应该是引起我们的注意,包括在相应的政策制定上面、法律的制定上面,都应该做好相应的衔接。

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