摘要： 《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖制度的规定存在诸多问题：体系欠科学，条款方面逻辑混乱；对当事人程序性权利的保护欠周到；对弱势群体的倾斜性保护欠充分。在修改《民事诉讼法》时，应当在坚持方便当事人参与诉讼、保护弱势群体诉权、保证法律条文简明和可操作性的原则之下，科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系；进一步完善协议管辖制度；确立保护性管辖，切实加强对弱势群体的保护。
关键字： 地域管辖 协议管辖 保护性管辖 重构
民事诉讼管辖是民事纠纷进入法院首先需要明确的一个问题。公正合理的民事诉讼管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时地处理，确保司法权威，而且对当事人诉权的保障也具有不可忽视的意义。然而，由于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）制订于20世纪90年代初，随着社会、经济的不断发展，原有立法粗疏的弊端日渐明显，其中民事诉讼中管辖的有些规定已越来越不能适应社会发展的需要，以致造成了司法实践中管辖混乱、无序的局面。基于此，笔者拟就民事诉讼管辖制度中的核心内容之一———地域管辖制度———作一粗浅探讨，以求教于专家同仁。
一、我国民事诉讼地域管辖制度之缺陷
纵观我国民事诉讼地域管辖之立法规定，我们不难看出，我国地域管辖制度尚存在不少的问题。具体来说，主要表现在以下几个方面：
（一）地域管辖制度的立法体系欠科学，条款之间逻辑混乱
⒈从外观上看，地域管辖条文不利于民众把握和理解。1991年《民事诉讼法》第24-25条对地域管辖制度作了基本的规定。由于这些规定都比较原则、可操作性不强，且严重滞后于社会生活的发展，因此，最高人民法院颁布了大量的司法解释对有些地域管辖规则的外延重新进行了界定，并以此来指导司法实践。客观地说，最高人民法院的司法解释对于审判工作的顺利开展起了十分重要的作用。但是，大量的司法解释往往不可避免地会导致地域管辖的规定十分庞杂且分布分散，难以被普通民众所了解、掌握。与外国民事诉讼法如《日本民事诉讼法》、《俄罗斯民事诉讼法》相比，我们不难发现，外国民事诉讼法条文安排与我国有一点不同，即其在第ⅹ条之后都会有本条款所述内容的介绍。这种结构安排往往使人一目了然，老百姓很快就可以查找到其想了解的条款。而我国的法律条款则是一条接一条，不作任何细致说明，尤其是司法解释，总给人一种杂乱无章的感觉。这使得普通老百姓在面对如此排列紧密又无任何指示性条款的法律规则时，往往不知从何处着手。这不能不说是我们立法的一大缺陷。
⒉一般地域管辖与特殊地域管辖逻辑关系混乱。一般地域管辖又称普通管辖或一般管辖，是指以当事人的住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院；①特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地或引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。②具体就《民事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释对特殊地域管辖的规定而言，我们可以看出，《民事诉讼法》第24条、26条、27条、28条、29条、30条、31条所规定的合同纠纷案件、保险合同纠纷案件、票据纠纷案件、运输合同纠纷案件、侵权行为案件、交通事故请求损害赔偿案件、海事损害事故请求损害赔偿案件以及司法解释所规定的农业承包合同案件、产品质量损害赔偿案件，这九种特殊地域管辖都将被告住所地作为法院管辖地。而对于海难救助费用案件、共同海损案件、联营合同案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同这六种特殊地域管辖案件则没有将被告住所地作为管辖联结点，似乎就这六类案件而言，原告是无权选择被告住所地法院作为管辖法院的。由此不难看出，《民事诉讼法》以及相关的司法解释中对一般地域管辖和特殊地域管辖的规定逻辑不清，比较混乱。在有些特殊地域管辖的规定中包含了一般地域管辖的内容，还有些特殊地域管辖从形式上看却似乎属于专属管辖，但与专属管辖的立法本意又不符。因此，我国法律有进一步厘清并科学界定一般地域管辖和特殊地域管辖逻辑关系之必要。
⒊某些条文在结构安排上有欠妥当。《民事诉讼法》对地域管辖的规定大致是按照一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖的顺序来安排的。但是在特殊地域管辖中，却穿插了第25条协议管辖的内容。将其放在合同纠纷之后，是否意味法律允许所有的合同纠纷都可以协议管辖？从立法的意旨来看，似乎并非如此。另外，将其放在特殊管辖条款之中，是否也意味着协议管辖属于特殊管辖的范畴？但立法的本意并非如此。由此可见，现行立法的这种结构安排实在欠妥，容易引起歧义。
（二）地域管辖制度对当事人程序性权利的保护欠周到
目前在我国法院受理的民事案件中，关于管辖权异议的案件占有很大比例，在有些法院中甚至达到了80%以上。之所以出现这种状况，除我国地域管辖立法不完善、法律规定不明确以外，在很大程度上与我国地域管辖规则对当事人程序性权利的保护欠周到不无关联，其中突出的表现就在于我国地域管辖规则对协议管辖予以过多的限制。
允许当事人协议选择地域管辖法院，是当事人享有程序性选择权的一种表现。通过赋予当事人选择法院的自主权，可使双方当事人选择双方都认可的法院，从而可以避免和减少管辖权冲突，使案件可快速地进入实体审理环节，以减少国家和当事人在管辖这一环节上的成本付出。然而，我国对当事人的协议管辖权却有着严格的限制，非常不利于当事人程序选择权的充分行使。首先，我国规定协议管辖的范围仅限于合同纠纷，对合同纠纷以外的其他纠纷不得进行协议管辖。而在涉外诉讼中当事人则可对各类财产权益案件适用协议管辖。这种双轨制的处置办法把协议管辖区分为国内案件的协议管辖与涉外案件的协议管辖，在国际上都是比较少见的。其次，协议管辖的法院范围也有限制，即仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个与争议有实际联系的法院。再次，我国国内协议管辖并未承认默示协议管辖，但是对于涉外合同纠纷案件，《民事诉讼法》第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”这样，又形成了非涉外诉讼与涉外诉讼规则相分离的状态，似乎有厚此薄彼之嫌，不利于我国法律规则的统一。由此可见，我国现有的协议管辖规则，赋予当事人程序选择权的权限范围是非常有限、保守的，在实践中严重限制其实效的发挥，与当今市场经济要求给予市场主体更多、更广的自由选择权的理念相距甚远。
（三）地域管辖制度对弱势群体的倾斜性保护欠充分
《民事诉讼法》及许多相关司法解释，均制定于计划经济向市场经济的转轨时期，当时那种重管理、重规制的权力本位色彩，不可避免地会反映到地域管辖规则中。因此，民事诉讼管辖制度虽然在“两便原则”的指导下确定了一些权利性条款，但仍是相当有限的。加之我国地域管辖规则十分强调法律的普遍性而忽视特殊性，对事不对人，重纠纷形态的解决，因此，虽然《民事诉讼法》在被告下落不明、在国外或被监禁、劳动教养等情况下，对原告进行了特殊保护，即遵循“被告就原告”的原则，但是总的来说，对特殊群体的权利还是保护不力。对于不同层次的主体，尤其是那些不便或无力行使诉权的弱势群体如消费者、被雇佣者、保险人等，立法者并没有对他们的弱势地位予以充分地关注，从而设计出与其现状相适应的管辖规则，并给予特殊的差别对待的倾斜保护。这不能不说是我国地域管辖立法的漏洞所在。
二、我国民事诉讼地域管辖制度之重构
（一）构建我国民事诉讼地域管辖制度应遵循的基本原则
要确保一项法律制度的科学性，首先离不开科学、正确的基本理念与原则的指导。构建科学的民事诉讼地域管辖制度也不例外。构建科学的地域管辖制度，不仅关涉法院审判权的正确行使，而且也关涉当事人诉权能否得到行使以及能否方便当事人进行诉讼。基于此，笔者认为，重构民事诉讼地域管辖制度必须遵循以下基本原则：
⒈便利当事人参与诉讼、行使诉权和便利法院履行审判职责的原则。传统的“两便原则”，即便利当事人进行诉讼和便利法院行使审判权，作为我国长期司法实践经验的总结，历来是构建我国民事诉讼地域管辖制度所遵循的基本原则。这种传统的“两便原则”虽然强调以便于当事人进行诉讼为其核心内容，但由于“两便原则”建立在计划经济时期具有浓厚的行政管理色彩的司法模式之上，因此，这种“两便原则”不可避免地带有浓厚的行政管理的功利主义色彩。在市场经济新的形势下，我们要秉着与时俱进的态度，赋予传统的“两便原则”以新的内涵，确定一种适应现代诉讼观念的新“两便原则”，即便利当事人参与诉讼、行使诉权和便利法院履行审判职责。
在这种新“两便原则”指导下的民事诉讼地域管辖制度，不仅要“便利当事人起诉、应诉，以及参加其他诉讼活动，减轻当事人长途奔波、来回奔波所造成的精力和时间上的浪费以及由此支出的费用负担”，③即确保当事人进入民事审判程序的简便性以及不给当事人增加讼累，而且更重要的是要树立司法为民、服务司法的理念，把当事人看作是司法的主体，从而真正便利当事人参与诉讼、行使诉权，以通过司法来寻求正义。为此，科学的地域管辖制度要注重对当事人诉权的保障，要承载当事人的共同需求，即民事案件能由一个不偏不倚的法院来公正地进行审理，并且这种公正是以消耗最低的诉讼成本来实现的。同时，还要兼顾便利法院履行审判职责的需要。因为一般说来，便于当事人行使诉权与便于法院履行审判职责是相辅相成的，基本上是一致的。便利法院履行审判职责，“提高了办案效率，降低了诉讼成本，实际上也就是降低了当事人的诉讼成本，提高了当事人的诉讼效益”。④但是，在两者发生冲突时，我们应以确保当事人的便利为先，从而构建一个真正司法为民的地域管辖制度。
⒉注重对弱势群体保护的原则。在当今社会中，人们有着不同的利益需求，并因利益需求之不同又会划分为不同的人群、阶层、集团等等。然而，“一个社会的利益资源总是稀缺的，而人的需要和欲望又总是无止境的，这就形成了利益资源的有限性与人的需要的无限性之间的矛盾”。⑤利益供给的局限性以及社会资源的有限性，必然会引起不同社会群体个别的特殊利益之间的冲突。对于那些经济实力不强、信息占有量较弱的社会边缘群体来说，必然会处于社会的弱势地位。在社会资源的占有上，强势群体必然会占有较多的份额，而弱势群体占有的份额则相对较少。因此，法律就得秉承公平正义的原则，针对不同的社会群体，合理地进行利益的调节。对于法律中的正义原则，美国著名法学家罗尔斯曾经明确说过，要保证：
（1）每个人都将具有这样与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的平等权利；（2）社会和经济的不平等，使它们被合理地期望适用于每一个人的利益且依附地位和职务向所有人开放。⑥在罗尔斯的见解中，正义分为形式正义与实质正义。形式正义强调对法律的严格遵守以及法律的普适性，“法律面前人人平等”。而实质正义则是根据个人以及各群体的能力或实力差别，实行差别对待。因此，对弱势群体的保护，就不能仅仅强调“一视同仁”的形式正义。这种体现形式正义的法律规则，对于弱势群体来说，很可能是压迫性的，而应当以倾斜保护的实质正义的原则来矫正失衡的强弱地位，实现实质意义上的公平与正义。这种追求实质正义，对弱势群体给予人性关怀的精神，体现在我国民事诉讼地域管辖制度中，就是对消费者、被雇佣者、被保险人等弱势群体，予以更多的人文关怀，以求使强势群体与弱势群体达成一定程度上的和谐。
⒊立法简明、科学、便于操作的原则。我国目前关于地域管辖制度的规定附有太多的司法解释，体系过于复杂，结构不合理，可操作性不强，不易为老百姓所理解与掌握。因此，修订后的《民事诉讼法》在地域管辖制度的构建上应当力求简明、科学、便于操作。具体来说：第一，法律语言要准确。法律用语、法律条文必须是明确的、具体的，不能含混不清，粗疏笼统，要能够充分反映和体现立法宗旨与精神。第二，法律语言要简洁。不能事无巨细，应以高度概括精炼的法律用语来表达。第三，法律要具有易懂性、具有可操作性。法律必须反映人们的需要，符合人们的利益，立法者要懂得自己的老百姓，懂得他们的生活方式。在此基础上，要尽量使用老百姓容易理解的语言，不要用过于晦涩难懂的文字来表达。因为若法律不能确切地为老百姓所知并理解的话，那么，老百姓就无法根据法律的规定来科学决策自己的行为，同时也将不便于司法者执法，并有效地指导审判实践。
（二）重构我国地域管辖制度的三点构想
要使我国地域管辖制度科学、合理，就应当遵循上述基本原则，并在具体制度的构建中充分彰显基本原则所体现的精神。
⒈科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系。《民事诉讼法》通常将地域管辖划分为三类，即一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖。对于此种类型的分类，有些学者持有不同的看法。如有学者主张应当完全删除《民事诉讼法》关于特殊地域管辖的规定，认为特殊地域管辖的条文弊端过多，“容易使法院之间发生管辖权争议……容易增加诉讼成本……不利于保护当事人的合法权益”。⑦还有学者则认为，从《民事诉讼法》关于专属管辖和特殊地域管辖的规定来看，专属管辖的现有规定已无单独设置之必要，因为专属管辖在立法意旨、管辖性质以及适用特点等诸多方面已经与特殊地域管辖大致趋同，因而有必要使专属管辖并入特殊地域管辖，使其成为特殊地域管辖的一个组成部分。⑧
从以上学者的观点来看，其主张要么删除特殊地域管辖，要么主张将专属管辖并入特殊地域管辖。笔者认为，不能因为特殊地域管辖的现行规定存在着诸多弊端，就因噎废食，予以彻底删除。同时，也不能因为特殊地域管辖与专属管辖存在一些相同之特质，而忽略其差异，盲目地将专属管辖并入特殊地域管辖。因为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖三者都具有不同的特质，具有一定的逻辑关系，都具有存在的必要性。一般地域管辖在性质上为属人管辖，以法院辖区与当事人的隶属关系为标准来确定管辖。而特殊地域管辖和专属管辖在性质上属于对事或对物管辖，以诉讼标的物所在地或法律事实所在地作为确定管辖法院的联结点。其设定目的在于考虑到民事诉讼中某案件在诉讼标的诸要素上具有特殊性，如果遵循普通地域管辖的规则，确定与当事人所在地有辖区隶属关系的法院为唯一有管辖权的法院，那么，在审判实践中则不免会发生既不能便利当事人进行诉讼活动，又不能方便法院对这些案件进行审判的情形。⑨因此，为更好地便于当事人经济、快速地进行诉讼，便于法院更好地审判、合理配置资源，特殊地域管辖与专属管辖的设置实属必需。
就特殊地域管辖与一般地域管辖的关系来讲，两者实质上系竞合关系。特殊地域管辖的适用并不排斥一般地域管辖的适用，也无适用上的先后之分。也就是说，适用特殊地域管辖的案件，依诉讼标的诸要素所确定的法院固然有管辖权，被告住所地的法院也同时拥有管辖权，两者之间实际上为一种选择适用的关系。而具体选择向哪一个法院起诉，则完全取决于原告的意愿。⑩专属管辖则是由法律强制规定某类案件只能由特定的法院进行管辖，具有极强的排他性。它不仅排除对一般地域管辖和特殊地域管辖的适用，而且还完全排除了当事人对管辖的协议变更，其实质在于对法院管辖权的确定一律适用法律的规定。具体到《民事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释对特殊地域管辖的规定，却发现我国特殊地域管辖规定是比较混乱的，没能科学地界分一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。即有些特殊地域管辖中包含了“被告住所地”这一管辖法院联结点，而有些未包含“被告住所地”联结点的特殊地域管辖从形式上却似乎属于专属管辖。因此，针对特殊地域管辖规定混乱的状况，《民事诉讼法》有必要厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系，删除特殊地域管辖中关于“被告住所地”作为管辖联结点的规定，并适用选择性的连接词来表示。如因侵权行为提起的诉讼，可由侵权行为地法院管辖。此外，在立法条文上，还要按顺序依次表达一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的规定。对在特殊地域管辖中穿插协议管辖内容的现行做法，要予以调整。
⒉进一步完善协议管辖制度。协议管辖是相对于法定管辖而言的，是对法定地域管辖的变通和补充。其强调当事人的意思自治，“是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强”。○11然而，随着社会经济的发展，我国现有协议管辖的规定显得有些保守，很多方面还亟待完善。具体建议如下：
（1）明确规定明示协议管辖的形式要件。《民事诉讼法》第25条规定：国内民事诉讼“当事人可以在书面合同中协议选择”管辖法院；第244条规定涉外民事诉讼当事人“可以用书面协议选择”管辖法院。这两条规定一个强调合同这一特定形式，另一个则泛指书面形式，但似乎都允许当事人口头协议管辖法院。然而，口头协议“往往无据可查，难以确信，且发生争议，多是双方争执不下，造成法院未审案件，先审管辖，以致拖延诉讼，影响司法效率”。○12因此，单纯的口头协议形式实不可取。而且世界各国大都强调明示管辖之协议应当以文书证明，如《德国民事诉讼法》第38条规定：“此种合意应以书面为之，如以口头约定，则应以书面证明之。”○13因此，笔者认为，我国必须明确规定民事协议管辖的形式要件，以求统一国内与涉外民事协议管辖的形式要件，同时也与世界各国的通行做法相一致。立法应明确规定：当事人应当采取书面形式协议选择管辖法院。对于书面形式采取扩大解释，即包括合同书、诉讼管辖协议书、信件或者数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件或者视听资料等）。对于口头协议形式，也可借鉴德国的做法，要求采用书面形式来证明。
（2）扩大协议管辖的范围。扩大协议管辖的范围主要应从两个方面着手：第一，扩大协议管辖的案件范围。从各国民事诉讼法的规定来看，有关协议管辖的案件范围是比较广泛的。在大陆法系国家，由于有关人身权诉讼等非财产权益纠纷大都规定为专属管辖，因此，实际上协议管辖的适用范围是整个财产之诉，即包括合同纠纷和其他财产权纠纷。而根据《民事诉讼法》的规定，在国内民事诉讼中当事人只能对合同纠纷案件适用协议管辖，其他财产权纠纷案件不能适用协议管辖。作此区分，究其原因在于立法者认为对于合同纠纷来说，当事人在订立合同时就将协议管辖作为合同条款之一来进行规定，而对于非合同纠纷来说，双方当事人若在发生纠纷后约定管辖，几乎是不可能达成协议的，因此，规定的实际意义不大。但是笔者认为，这种观点是没有现实依据的。国内民事诉讼协议管辖的范围仅仅局限于合同案件，而在涉外诉讼中则规定当事人可对各类财产权益案件适用协议管辖。这种双轨制的处置办法使得协议管辖区分为国内案件的协议管辖与涉外案件的协议管辖。从形式上看，同属于私法自治领域的国内案件当事人与涉外案件当事人，在法院管辖实践中其自由意志作用的范围以及诉讼权利享有的总量却出现了不平等。这种规定在国际上都是比较少见的，尤其是在中国“发展社会主义市场经济的今天，这种不同规定显然是落伍了，市场经济要求市场的统一，市场的统一又要求市场规则（包括权利救济规则）的统一”。○14况且，与涉外诉讼协议管辖一样，国内案件也存在着默示协议管辖。为此，将国内案件的协议管辖扩展到非合同的财产权纠纷是有必要的。同时，由于合同纠纷以外的其他民事案件即使允许协议管辖，当事人能达成协议的数量也相当少，因而扩大协议管辖案件的适用范围不会给管辖造成混乱。因此，为更好地扩大与落实当事人的程序选择权，切实维护当事人的合法权益以及维护诉讼规则适用的统一性，在修订《民事诉讼法》时有必要扩大非涉外案件协议管辖适用的范围，将非涉外案件与涉外案件协议管辖规则统一起来，即将其适用范围扩大到其他财产权益纠纷。第二，扩大协议管辖的法院范围。根据《民事诉讼法》第25条之规定，国内民商事合同当事人协议选择管辖法院的范围仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个与争议有实际联系的法院。对于此立法规定，大多数的学者都要求进一步扩大协议管辖法院的范围，其中存在两种不同的看法。一种观点认为，《民事诉讼法》设立协议管辖的立法本旨主要就是为了使双方当事人能够将其争议提交给他们信赖且方便的法院审理，抑制和克服地方保护主义，如果将当事人协议选择管辖法院的范围仅限于与案件有实际联系的法院，就会影响《民事诉讼法》立法意图的实现。因此，他们主张取消这五个与案件有实际联系的可选择法院的限制，认为只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，当事人可以选择国内的任何法院。○15另一种观点则认为，明示协议管辖选择的范围要大于目前《民事诉讼法》规定的五个地点的法院。也就是说，既不以与案件有密切联系为限，使之不同于法定之地域管辖，体现自己的特色；又不能宽泛到选择任意第一审法院均可之程度，其范围可限定在与争议有实际联系地点的法院。○16对此，笔者同意第二种观点，即在现行立法的基础上，进一步扩大协议管辖法院的范围，同时又并非漫无边际，与争议有实际联系地点的法院最为适宜。因为，协议管辖不同于法定地域管辖，法定地域管辖所确定的联结点多为与案件有最密切联系的地点。其确定联结点考虑了诸多因素如法院履行审判职责的方便度、当事人利用审判的方便性以及对公平、效益的追求。因此，法定地域管辖的规定具有强制性，少有自由度。而协议管辖可以说是对法定地域管辖的一种补充，其立足点倾向于当事人的意思自治。赋予当事人对某些案件享有合意选择法院的权利，按理说这种权利应当是自由的、宽泛的，任何法院都可以成为当事人选择的对象，但这毕竟只是一种理想的原初状态。中国的地域辽阔，不可能不考虑诉讼的方便性、诉讼成本的高低以及案件的查证、执行等可行性问题。因此，将协议选择法院的范围限定于与争议有实际联系地点的法院，是一种明智、可行的做法。这样既尊重了当事人的选择自由，确保了当事人的便利，同时也避免与案件无任何联系的法院在审理上的不便。
（3）承认默示协议管辖。《民事诉讼法》第245条规定了涉外合同的默示协议管辖，即涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。我国非涉外诉讼却没有默示协议管辖的规定。因为《民事诉讼法》第36条规定了法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当主动移送有管辖权的法院。这条规定实际上赋予了法院有审查案件是否属于本院管辖的义务，并且在发现不属于本法院管辖时，还负有将案件移送有管辖权法院的职责。对法院这种职责的履行，法律为此赋予了当事人对其监督的权利，即管辖异议权。但是，立法在此问题上仍然存在着漏洞：在审判实践中，法院若出于地方保护主义或其他原因未依法移送案件，而当事人并未提出异议且应诉答辩，在这种情形下，《民事诉讼法》并未明确规定受诉法院是否取得管辖权，若取得管辖权，依据何在？
因此，为适应WTO法制统一原则，确保涉外诉讼与非涉外诉讼的规则统一，应该在非涉外诉讼中承认默示协议管辖来解决立法的漏洞。当前，绝大多数国家对默示协议管辖的规定具有两种不同的情况。第一种情况是只要被告应诉答辩，该法院就由此具有了管辖权，而不管被告是否知道该法院是否有管辖权，即使其存在过失也是如此。如日本就是如此规定的。第二种情况如德国，在法院告知被告其并没有管辖权的情况下，被告仍明示同意接受管辖，则产生默示协议管辖的效力。此时，就不会因当事人过失应诉而使得受案法院享有管辖权。考虑到我国当事人法律意识淡薄的现实情况，我们可以借鉴《德意志联邦共和国民事诉讼法》的规定，“采取有条件地承认默示协议管辖的方式，即在第一审国内或涉外民事诉讼中，如果原告向无管辖权的一审法院起诉，则该受诉法院应当将其没有管辖权的情况告知被告，然后被告被告知管辖错误及后果仍同意应诉答辩或提出反诉的，视为其承认该法院为有管辖权的法院”。○17这样一方面有利于被告权益的保护，平衡了其与原告的利益；另一方面，也有利于法院办案，提高诉讼效率。
（4）对协议管辖的限制。当然，任何权利都是有边界的，不是毫无限制的，当事人协议管辖的权利也是如此。对于经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，法律须作必要的合理限制。因为“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或者诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司的所有的诉讼都集中在总公司所在地”。○18这对无论是在经济实力上还是在信息占有上均处于弱势地位的消费者来说，巨额的前期旅费投入就已成为消费者实现诉权的实质障碍。因此，为维护弱势群体的合法利益，平衡两造的诉讼权利和义务，避免经营者利用格式合同的方式来选择对消费者非常不方便的管辖法院，有必要明确规定经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，在其显失公平时，管辖协议无效。当然，如果管辖协议所选择的法院的确是在双方当事人平等、自愿的基础上所认可的，那么，这种管辖协议则是有效的。
⒊确立保护性管辖，切实加强对弱势群体的保护。《民事诉讼法》之所以规定一般地域管辖，旨在保护被告的利益和防止原告滥诉以及便于法院执行。而规定特殊地域管辖，在于兼顾原告与被告双方进行诉讼之方便利益以及便于法院审判。但是，对那些在特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体在不便或无力行使诉权时，我国地域管辖立法却未给予充分的保护。虽然《民事诉讼法》规定了地域管辖的例外情况，即在被告下落不明、在国外、被监禁或被劳动改造等，实行“被告就原告”原则，但结合有关《民事诉讼法》的司法解释来看，对民事地域管辖制度的规定却又异常复杂：有些情况，案件只能由原告所在地法院管辖；有些情况，案件又只能由被告住所地法院管辖；而有些情况，原告或被告所在地的法院都有权管辖。如此复杂，对原告诉权的便利行使实难保障。此外，那些弱势群体如消费者、被雇佣者、被保险人等却往往由于自身的弱势，无力支出相应的诉讼成本以及利用足够的诉讼资源维护自己的合法权益而不得不放弃诉权。就消费者来说，地域管辖规则对消费合同的管辖法院并没有作出相关的例外规定，而适用一般合同纠纷的管辖规定，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。由此，在异地购物或国际购物的消费者，往往在权衡可得利益与所要付出的诉讼成本之比时，打消了用诉讼的方式维护自己合法权益的念头。原因无它，进入诉讼前所付出的路费、住宿费等等诉讼费用，就已无形地加剧了其与强势群体———厂家或经营者之间的不平等对抗。
因此，我国的地域管辖制度有必要设立保护性管辖规定，尤其应加强对弱势群体的保护。所谓保护性管辖，并不是一种新的管辖形式，而只是一般地域管辖和特殊地域管辖的补充，是对原告诉权保护的一种延伸。旨在以增加管辖联结点“原告所在地法院”为杠杆，来重新分配诉讼成本、诉讼风险在原、被告间的比例，进而对处于特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体进行倾斜性保护。具体而言，首先要删除一般地域管辖中的例外规定，并允许对任何案件都可由被告住所地的法院管辖。其次在构建保护性管辖制度时，则要对原告在何种情况下进行倾斜性保护进行一一列举。如在被告下落不明、在国外，或原告由于健康原因、身边有未成年的子女要照顾以及经济困难等不便、无力行使诉权时，规定原告可向其住所地法院提起诉讼。同样，对消费者权益、个人雇佣合同、保险合同以及代位权诉讼纠纷，法律也应规定可由消费者惯常居所地、受雇者惯常工作地、保单持有人、被保险人或者受益人住所地、债权人住所地的法院管辖。如此规定将使我国的地域管辖制度更加人性化，更能有效地发挥其诉权保障功能。
注释：
①参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第68页。
②参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法》，中国人民公安大学出版社1992年版，第146页。
③④⒁⒃参见黄川：《民事诉讼管辖研究》，中国法制出版社2001年版，第47—48页，第182页，第190页，第192-193页。
⑤周世中：《法的合理性研究》，山东人民出版社2004年版，第182页。
⑥参见[美]约翰？罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第56页。
⑦参见叶向东：《关于完善我国民事诉讼法几个问题的探讨》，《政法论坛》1997年第5期。
⑧参见赵钢：《专属管辖与特殊地域管辖趋同论》，《法学研究》1998年第1期。
⑨⑩参见占善刚：《试论民事诉讼特殊地域管辖之立法缺失及其完善》，《法学》1999年第8期。
⑾江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第86页。
⑿参见冯建平：《协议管辖制度的立法完善》，http://WWW.chinacout.org/public/detail.php？ id=12171.
⒀《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第7-8页。
⒂参见章武生：《论国内民事案件协议管辖的条件》，《现代法学》1994年第1期。
⒄⒅姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。
廖永安：湘潭大学法学院教授、博士生导师
民事诉讼管辖是民事纠纷进入法院首先需要明确的一个问题。公正合理的民事诉讼管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时地处理，确保司法权威，而且对当事人诉权的保障也具有不可忽视的意义。然而，由于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）制订于20世纪90年代初，随着社会、经济的不断发展，原有立法粗疏的弊端日渐明显，其中民事诉讼中管辖的有些规定已越来越不能适应社会发展的需要，以致造成了司法实践中管辖混乱、无序的局面。基于此，笔者拟就民事诉讼管辖制度中的核心内容之一———地域管辖制度———作一粗浅探讨，以求教于专家同仁。
一、我国民事诉讼地域管辖制度之缺陷纵观我国民事诉讼地域管辖之立法规定，我们不难看出，我国地域管辖制度尚存在不少的问题。具体来说，主要表现在以下几个方面：
（一）地域管辖制度的立法体系欠科学，条款之间逻辑混乱 ⒈从外观上看，地域管辖条文不利于民众把握和理解。1991年《民事诉讼法》第24-25条对地域管辖制度作了基本的规定。由于这些规定都比较原则、可操作性不强，且严重滞后于社会生活的发展，因此，最高人民法院颁布了大量的司法解释对有些地域管辖规则的外延重新进行了界定，并以此来指导司法实践。客观地说，最高人民法院的司法解释对于审判工作的顺利开展起了十分重要的作用。但是，大量的司法解释往往不可避免地会导致地域管辖的规定十分庞杂且分布分散，难以被普通民众所了解、掌握。与外国民事诉讼法如《日本民事诉讼法》、《俄罗斯民事诉讼法》相比，我们不难发现，外国民事诉讼法条文安排与我国有一点不同，即其在第ⅹ条之后都会有本条款所述内容的介绍。这种结构安排往往使人一目了然，老百姓很快就可以查找到其想了解的条款。而我国的法律条款则是一条接一条，不作任何细致说明，尤其是司法解释，总给人一种杂乱无章的感觉。这使得普通老百姓在面对如此排列紧密又无任何指示性条款的法律规则时，往往不知从何处着手。这不能不说是我们立法的一大缺陷。
⒉一般地域管辖与特殊地域管辖逻辑关系混乱。一般地域管辖又称普通管辖或一般管辖，是指以当事人的住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院；①特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地或引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。②具体就《民事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释对特殊地域管辖的规定而言，我们可以看出，《民事诉讼法》第24条、26条、27条、28条、29条、30条、31条所规定的合同纠纷案件、保险合同纠纷案件、票据纠纷案件、运输合同纠纷案件、侵权行为案件、交通事故请求损害赔偿案件、海事损害事故请求损害赔偿案件以及司法解释所规定的农业承包合同案件、产品质量损害赔偿案件，这九种特殊地域管辖都将被告住所地作为法院管辖地。而对于海难救助费用案件、共同海损案件、联营合同案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同这六种特殊地域管辖案件则没有将被告住所地作为管辖联结点，似乎就这六类案件而言，原告是无权选择被告住所地法院作为管辖法院的。由此不难看出，《民事诉讼法》以及相关的司法解释中对一般地域管辖和特殊地域管辖的规定逻辑不清，比较混乱。在有些特殊地域管辖的规定中包含了一般地域管辖的内容，还有些特殊地域管辖从形式上看却似乎属于专属管辖，但与专属管辖的立法本意又不符。因此，我国法律有进一步厘清并科学界定一般地域管辖和特殊地域管辖逻辑关系之必要。
⒊某些条文在结构安排上有欠妥当。《民事诉讼法》对地域管辖的规定大致是按照一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖的顺序来安排的。但是在特殊地域管辖中，却穿插了第25条协议管辖的内容。将其放在合同纠纷之后，是否意味法律允许所有的合同纠纷都可以协议管辖？从立法的意旨来看，似乎并非如此。另外，将其放在特殊管辖条款之中，是否也意味着协议管辖属于特殊管辖的范畴？但立法的本意并非如此。由此可见，现行立法的这种结构安排实在欠妥，容易引起歧义。
（二）地域管辖制度对当事人程序性权利的保护欠周到目前在我国法院受理的民事案件中，关于管辖权异议的案件占有很大比例，在有些法院中甚至达到了80%以上。之所以出现这种状况，除我国地域管辖立法不完善、法律规定不明确以外，在很大程度上与我国地域管辖规则对当事人程序性权利的保护欠周到不无关联，其中突出的表现就在于我国地域管辖规则对协议管辖予以过多的限制。
允许当事人协议选择地域管辖法院，是当事人享有程序性选择权的一种表现。通过赋予当事人选择法院的自主权，可使双方当事人选择双方都认可的法院，从而可以避免和减少管辖权冲突，使案件可快速地进入实体审理环节，以减少国家和当事人在管辖这一环节上的成本付出。然而，我国对当事人的协议管辖权却有着严格的限制，非常不利于当事人程序选择权的充分行使。首先，我国规定协议管辖的范围仅限于合同纠纷，对合同纠纷以外的其他纠纷不得进行协议管辖。而在涉外诉讼中当事人则可对各类财产权益案件适用协议管辖。这种双轨制的处置办法把协议管辖区分为国内案件的协议管辖与涉外案件的协议管辖，在国际上都是比较少见的。其次，协议管辖的法院范围也有限制，即仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个与争议有实际联系的法院。再次，我国国内协议管辖并未承认默示协议管辖，但是对于涉外合同纠纷案件，《民事诉讼法》第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”这样，又形成了非涉外诉讼与涉外诉讼规则相分离的状态，似乎有厚此薄彼之嫌，不利于我国法律规则的统一。由此可见，我国现有的协议管辖规则，赋予当事人程序选择权的权限范围是非常有限、保守的，在实践中严重限制其实效的发挥，与当今市场经济要求给予市场主体更多、更广的自由选择权的理念相距甚远。
（三）地域管辖制度对弱势群体的倾斜性保护欠充分《民事诉讼法》及许多相关司法解释，均制定于计划经济向市场经济的转轨时期，当时那种重管理、重规制的权力本位色彩，不可避免地会反映到地域管辖规则中。因此，民事诉讼管辖制度虽然在“两便原则”的指导下确定了一些权利性条款，但仍是相当有限的。加之我国地域管辖规则十分强调法律的普遍性而忽视特殊性，对事不对人，重纠纷形态的解决，因此，虽然《民事诉讼法》在被告下落不明、在国外或被监禁、劳动教养等情况下，对原告进行了特殊保护，即遵循“被告就原告”的原则，但是总的来说，对特殊群体的权利还是保护不力。对于不同层次的主体，尤其是那些不便或无力行使诉权的弱势群体如消费者、被雇佣者、保险人等，立法者并没有对他们的弱势地位予以充分地关注，从而设计出与其现状相适应的管辖规则，并给予特殊的差别对待的倾斜保护。这不能不说是我国地域管辖立法的漏洞所在。
二、我国民事诉讼地域管辖制度之重构 （一）构建我国民事诉讼地域管辖制度应遵循的基本原则要确保一项法律制度的科学性，首先离不开科学、正确的基本理念与原则的指导。构建科学的民事诉讼地域管辖制度也不例外。构建科学的地域管辖制度，不仅关涉法院审判权的正确行使，而且也关涉当事人诉权能否得到行使以及能否方便当事人进行诉讼。基于此，笔者认为，重构民事诉讼地域管辖制度必须遵循以下基本原则：
⒈便利当事人参与诉讼、行使诉权和便利法院履行审判职责的原则。传统的“两便原则”，即便利当事人进行诉讼和便利法院行使审判权，作为我国长期司法实践经验的总结，历来是构建我国民事诉讼地域管辖制度所遵循的基本原则。这种传统的“两便原则”虽然强调以便于当事人进行诉讼为其核心内容，但由于“两便原则”建立在计划经济时期具有浓厚的行政管理色彩的司法模式之上，因此，这种“两便原则”不可避免地带有浓厚的行政管理的功利主义色彩。在市场经济新的形势下，我们要秉着与时俱进的态度，赋予传统的“两便原则”以新的内涵，确定一种适应现代诉讼观念的新“两便原则”，即便利当事人参与诉讼、行使诉权和便利法院履行审判职责。
在这种新“两便原则”指导下的民事诉讼地域管辖制度，不仅要“便利当事人起诉、应诉，以及参加其他诉讼活动，减轻当事人长途奔波、来回奔波所造成的精力和时间上的浪费以及由此支出的费用负担”，③即确保当事人进入民事审判程序的简便性以及不给当事人增加讼累，而且更重要的是要树立司法为民、服务司法的理念，把当事人看作是司法的主体，从而真正便利当事人参与诉讼、行使诉权，以通过司法来寻求正义。为此，科学的地域管辖制度要注重对当事人诉权的保障，要承载当事人的共同需求，即民事案件能由一个不偏不倚的法院来公正地进行审理，并且这种公正是以消耗最低的诉讼成本来实现的。同时，还要兼顾便利法院履行审判职责的需要。因为一般说来，便于当事人行使诉权与便于法院履行审判职责是相辅相成的，基本上是一致的。便利法院履行审判职责，“提高了办案效率，降低了诉讼成本，实际上也就是降低了当事人的诉讼成本，提高了当事人的诉讼效益”。④但是，在两者发生冲突时，我们应以确保当事人的便利为先，从而构建一个真正司法为民的地域管辖制度。
⒉注重对弱势群体保护的原则。在当今社会中，人们有着不同的利益需求，并因利益需求之不同又会划分为不同的人群、阶层、集团等等。然而，“一个社会的利益资源总是稀缺的，而人的需要和欲望又总是无止境的，这就形成了利益资源的有限性与人的需要的无限性之间的矛盾”。⑤利益供给的局限性以及社会资源的有限性，必然会引起不同社会群体个别的特殊利益之间的冲突。对于那些经济实力不强、信息占有量较弱的社会边缘群体来说，必然会处于社会的弱势地位。在社会资源的占有上，强势群体必然会占有较多的份额，而弱势群体占有的份额则相对较少。因此，法律就得秉承公平正义的原则，针对不同的社会群体，合理地进行利益的调节。对于法律中的正义原则，美国著名法学家罗尔斯曾经明确说过，要保证：
（1）每个人都将具有这样与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的平等权利；（2）社会和经济的不平等，使它们被合理地期望适用于每一个人的利益且依附地位和职务向所有人开放。⑥在罗尔斯的见解中，正义分为形式正义与实质正义。形式正义强调对法律的严格遵守以及法律的普适性，“法律面前人人平等”。而实质正义则是根据个人以及各群体的能力或实力差别，实行差别对待。因此，对弱势群体的保护，就不能仅仅强调“一视同仁”的形式正义。这种体现形式正义的法律规则，对于弱势群体来说，很可能是压迫性的，而应当以倾斜保护的实质正义的原则来矫正失衡的强弱地位，实现实质意义上的公平与正义。这种追求实质正义，对弱势群体给予人性关怀的精神，体现在我国民事诉讼地域管辖制度中，就是对消费者、被雇佣者、被保险人等弱势群体，予以更多的人文关怀，以求使强势群体与弱势群体达成一定程度上的和谐。
⒊立法简明、科学、便于操作的原则。我国目前关于地域管辖制度的规定附有太多的司法解释，体系过于复杂，结构不合理，可操作性不强，不易为老百姓所理解与掌握。因此，修订后的《民事诉讼法》在地域管辖制度的构建上应当力求简明、科学、便于操作。具体来说：第一，法律语言要准确。法律用语、法律条文必须是明确的、具体的，不能含混不清，粗疏笼统，要能够充分反映和体现立法宗旨与精神。第二，法律语言要简洁。不能事无巨细，应以高度概括精炼的法律用语来表达。第三，法律要具有易懂性、具有可操作性。法律必须反映人们的需要，符合人们的利益，立法者要懂得自己的老百姓，懂得他们的生活方式。在此基础上，要尽量使用老百姓容易理解的语言，不要用过于晦涩难懂的文字来表达。因为若法律不能确切地为老百姓所知并理解的话，那么，老百姓就无法根据法律的规定来科学决策自己的行为，同时也将不便于司法者执法，并有效地指导审判实践。
（二）重构我国地域管辖制度的三点构想 要使我国地域管辖制度科学、合理，就应当遵循上述基本原则，并在具体制度的构建中充分彰显基本原则所体现的精神。
⒈科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系。《民事诉讼法》通常将地域管辖划分为三类，即一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖。对于此种类型的分类，有些学者持有不同的看法。如有学者主张应当完全删除《民事诉讼法》关于特殊地域管辖的规定，认为特殊地域管辖的条文弊端过多，“容易使法院之间发生管辖权争议……容易增加诉讼成本……不利于保护当事人的合法权益”。⑦还有学者则认为，从《民事诉讼法》关于专属管辖和特殊地域管辖的规定来看，专属管辖的现有规定已无单独设置之必要，因为专属管辖在立法意旨、管辖性质以及适用特点等诸多方面已经与特殊地域管辖大致趋同，因而有必要使专属管辖并入特殊地域管辖，使其成为特殊地域管辖的一个组成部分。⑧
从以上学者的观点来看，其主张要么删除特殊地域管辖，要么主张将专属管辖并入特殊地域管辖。笔者认为，不能因为特殊地域管辖的现行规定存在着诸多弊端，就因噎废食，予以彻底删除。同时，也不能因为特殊地域管辖与专属管辖存在一些相同之特质，而忽略其差异，盲目地将专属管辖并入特殊地域管辖。因为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖三者都具有不同的特质，具有一定的逻辑关系，都具有存在的必要性。一般地域管辖在性质上为属人管辖，以法院辖区与当事人的隶属关系为标准来确定管辖。而特殊地域管辖和专属管辖在性质上属于对事或对物管辖，以诉讼标的物所在地或法律事实所在地作为确定管辖法院的联结点。其设定目的在于考虑到民事诉讼中某案件在诉讼标的诸要素上具有特殊性，如果遵循普通地域管辖的规则，确定与当事人所在地有辖区隶属关系的法院为唯一有管辖权的法院，那么，在审判实践中则不免会发生既不能便利当事人进行诉讼活动，又不能方便法院对这些案件进行审判的情形。⑨因此，为更好地便于当事人经济、快速地进行诉讼，便于法院更好地审判、合理配置资源，特殊地域管辖与专属管辖的设置实属必需。
就特殊地域管辖与一般地域管辖的关系来讲，两者实质上系竞合关系。特殊地域管辖的适用并不排斥一般地域管辖的适用，也无适用上的先后之分。也就是说，适用特殊地域管辖的案件，依诉讼标的诸要素所确定的法院固然有管辖权，被告住所地的法院也同时拥有管辖权，两者之间实际上为一种选择适用的关系。而具体选择向哪一个法院起诉，则完全取决于原告的意愿。⑩专属管辖则是由法律强制规定某类案件只能由特定的法院进行管辖，具有极强的排他性。它不仅排除对一般地域管辖和特殊地域管辖的适用，而且还完全排除了当事人对管辖的协议变更，其实质在于对法院管辖权的确定一律适用法律的规定。具体到《民事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释对特殊地域管辖的规定，却发现我国特殊地域管辖规定是比较混乱的，没能科学地界分一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。即有些特殊地域管辖中包含了“被告住所地”这一管辖法院联结点，而有些未包含“被告住所地”联结点的特殊地域管辖从形式上却似乎属于专属管辖。因此，针对特殊地域管辖规定混乱的状况，《民事诉讼法》有必要厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系，删除特殊地域管辖中关于“被告住所地”作为管辖联结点的规定，并适用选择性的连接词来表示。如因侵权行为提起的诉讼，可由侵权行为地法院管辖。此外，在立法条文上，还要按顺序依次表达一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的规定。对在特殊地域管辖中穿插协议管辖内容的现行做法，要予以调整。
⒉进一步完善协议管辖制度。协议管辖是相对于法定管辖而言的，是对法定地域管辖的变通和补充。其强调当事人的意思自治，“是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强”。○11然而，随着社会经济的发展，我国现有协议管辖的规定显得有些保守，很多方面还亟待完善。具体建议如下：
（1）明确规定明示协议管辖的形式要件。《民事诉讼法》第25条规定：国内民事诉讼“当事人可以在书面合同中协议选择”管辖法院；第244条规定涉外民事诉讼当事人“可以用书面协议选择”管辖法院。这两条规定一个强调合同这一特定形式，另一个则泛指书面形式，但似乎都允许当事人口头协议管辖法院。然而，口头协议“往往无据可查，难以确信，且发生争议，多是双方争执不下，造成法院未审案件，先审管辖，以致拖延诉讼，影响司法效率”。○12因此，单纯的口头协议形式实不可取。而且世界各国大都强调明示管辖之协议应当以文书证明，如《德国民事诉讼法》第38条规定：“此种合意应以书面为之，如以口头约定，则应以书面证明之。”○13因此，笔者认为，我国必须明确规定民事协议管辖的形式要件，以求统一国内与涉外民事协议管辖的形式要件，同时也与世界各国的通行做法相一致。立法应明确规定：当事人应当采取书面形式协议选择管辖法院。对于书面形式采取扩大解释，即包括合同书、诉讼管辖协议书、信件或者数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件或者视听资料等）。对于口头协议形式，也可借鉴德国的做法，要求采用书面形式来证明。
（2）扩大协议管辖的范围。扩大协议管辖的范围主要应从两个方面着手：第一，扩大协议管辖的案件范围。从各国民事诉讼法的规定来看，有关协议管辖的案件范围是比较广泛的。在大陆法系国家，由于有关人身权诉讼等非财产权益纠纷大都规定为专属管辖，因此，实际上协议管辖的适用范围是整个财产之诉，即包括合同纠纷和其他财产权纠纷。而根据《民事诉讼法》的规定，在国内民事诉讼中当事人只能对合同纠纷案件适用协议管辖，其他财产权纠纷案件不能适用协议管辖。作此区分，究其原因在于立法者认为对于合同纠纷来说，当事人在订立合同时就将协议管辖作为合同条款之一来进行规定，而对于非合同纠纷来说，双方当事人若在发生纠纷后约定管辖，几乎是不可能达成协议的，因此，规定的实际意义不大。但是笔者认为，这种观点是没有现实依据的。国内民事诉讼协议管辖的范围仅仅局限于合同案件，而在涉外诉讼中则规定当事人可对各类财产权益案件适用协议管辖。这种双轨制的处置办法使得协议管辖区分为国内案件的协议管辖与涉外案件的协议管辖。从形式上看，同属于私法自治领域的国内案件当事人与涉外案件当事人，在法院管辖实践中其自由意志作用的范围以及诉讼权利享有的总量却出现了不平等。这种规定在国际上都是比较少见的，尤其是在中国“发展社会主义市场经济的今天，这种不同规定显然是落伍了，市场经济要求市场的统一，市场的统一又要求市场规则（包括权利救济规则）的统一”。○14况且，与涉外诉讼协议管辖一样，国内案件也存在着默示协议管辖。为此，将国内案件的协议管辖扩展到非合同的财产权纠纷是有必要的。同时，由于合同纠纷以外的其他民事案件即使允许协议管辖，当事人能达成协议的数量也相当少，因而扩大协议管辖案件的适用范围不会给管辖造成混乱。因此，为更好地扩大与落实当事人的程序选择权，切实维护当事人的合法权益以及维护诉讼规则适用的统一性，在修订《民事诉讼法》时有必要扩大非涉外案件协议管辖适用的范围，将非涉外案件与涉外案件协议管辖规则统一起来，即将其适用范围扩大到其他财产权益纠纷。第二，扩大协议管辖的法院范围。根据《民事诉讼法》第25条之规定，国内民商事合同当事人协议选择管辖法院的范围仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个与争议有实际联系的法院。对于此立法规定，大多数的学者都要求进一步扩大协议管辖法院的范围，其中存在两种不同的看法。一种观点认为，《民事诉讼法》设立协议管辖的立法本旨主要就是为了使双方当事人能够将其争议提交给他们信赖且方便的法院审理，抑制和克服地方保护主义，如果将当事人协议选择管辖法院的范围仅限于与案件有实际联系的法院，就会影响《民事诉讼法》立法意图的实现。因此，他们主张取消这五个与案件有实际联系的可选择法院的限制，认为只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，当事人可以选择国内的任何法院。○15另一种观点则认为，明示协议管辖选择的范围要大于目前《民事诉讼法》规定的五个地点的法院。也就是说，既不以与案件有密切联系为限，使之不同于法定之地域管辖，体现自己的特色；又不能宽泛到选择任意第一审法院均可之程度，其范围可限定在与争议有实际联系地点的法院。○16对此，笔者同意第二种观点，即在现行立法的基础上，进一步扩大协议管辖法院的范围，同时又并非漫无边际，与争议有实际联系地点的法院最为适宜。因为，协议管辖不同于法定地域管辖，法定地域管辖所确定的联结点多为与案件有最密切联系的地点。其确定联结点考虑了诸多因素如法院履行审判职责的方便度、当事人利用审判的方便性以及对公平、效益的追求。因此，法定地域管辖的规定具有强制性，少有自由度。而协议管辖可以说是对法定地域管辖的一种补充，其立足点倾向于当事人的意思自治。赋予当事人对某些案件享有合意选择法院的权利，按理说这种权利应当是自由的、宽泛的，任何法院都可以成为当事人选择的对象，但这毕竟只是一种理想的原初状态。中国的地域辽阔，不可能不考虑诉讼的方便性、诉讼成本的高低以及案件的查证、执行等可行性问题。因此，将协议选择法院的范围限定于与争议有实际联系地点的法院，是一种明智、可行的做法。这样既尊重了当事人的选择自由，确保了当事人的便利，同时也避免与案件无任何联系的法院在审理上的不便。
（3）承认默示协议管辖。《民事诉讼法》第245条规定了涉外合同的默示协议管辖，即涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。我国非涉外诉讼却没有默示协议管辖的规定。因为《民事诉讼法》第36条规定了法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当主动移送有管辖权的法院。这条规定实际上赋予了法院有审查案件是否属于本院管辖的义务，并且在发现不属于本法院管辖时，还负有将案件移送有管辖权法院的职责。对法院这种职责的履行，法律为此赋予了当事人对其监督的权利，即管辖异议权。但是，立法在此问题上仍然存在着漏洞：在审判实践中，法院若出于地方保护主义或其他原因未依法移送案件，而当事人并未提出异议且应诉答辩，在这种情形下，《民事诉讼法》并未明确规定受诉法院是否取得管辖权，若取得管辖权，依据何在？
因此，为适应WTO法制统一原则，确保涉外诉讼与非涉外诉讼的规则统一，应该在非涉外诉讼中承认默示协议管辖来解决立法的漏洞。当前，绝大多数国家对默示协议管辖的规定具有两种不同的情况。第一种情况是只要被告应诉答辩，该法院就由此具有了管辖权，而不管被告是否知道该法院是否有管辖权，即使其存在过失也是如此。如日本就是如此规定的。第二种情况如德国，在法院告知被告其并没有管辖权的情况下，被告仍明示同意接受管辖，则产生默示协议管辖的效力。此时，就不会因当事人过失应诉而使得受案法院享有管辖权。考虑到我国当事人法律意识淡薄的现实情况，我们可以借鉴《德意志联邦共和国民事诉讼法》的规定，“采取有条件地承认默示协议管辖的方式，即在第一审国内或涉外民事诉讼中，如果原告向无管辖权的一审法院起诉，则该受诉法院应当将其没有管辖权的情况告知被告，然后被告被告知管辖错误及后果仍同意应诉答辩或提出反诉的，视为其承认该法院为有管辖权的法院”。○17这样一方面有利于被告权益的保护，平衡了其与原告的利益；另一方面，也有利于法院办案，提高诉讼效率。
（4）对协议管辖的限制。当然，任何权利都是有边界的，不是毫无限制的，当事人协议管辖的权利也是如此。对于经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，法律须作必要的合理限制。因为“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或者诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司的所有的诉讼都集中在总公司所在地”。○18这对无论是在经济实力上还是在信息占有上均处于弱势地位的消费者来说，巨额的前期旅费投入就已成为消费者实现诉权的实质障碍。因此，为维护弱势群体的合法利益，平衡两造的诉讼权利和义务，避免经营者利用格式合同的方式来选择对消费者非常不方便的管辖法院，有必要明确规定经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，在其显失公平时，管辖协议无效。当然，如果管辖协议所选择的法院的确是在双方当事人平等、自愿的基础上所认可的，那么，这种管辖协议则是有效的。
⒊确立保护性管辖，切实加强对弱势群体的保护。《民事诉讼法》之所以规定一般地域管辖，旨在保护被告的利益和防止原告滥诉以及便于法院执行。而规定特殊地域管辖，在于兼顾原告与被告双方进行诉讼之方便利益以及便于法院审判。但是，对那些在特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体在不便或无力行使诉权时，我国地域管辖立法却未给予充分的保护。虽然《民事诉讼法》规定了地域管辖的例外情况，即在被告下落不明、在国外、被监禁或被劳动改造等，实行“被告就原告”原则，但结合有关《民事诉讼法》的司法解释来看，对民事地域管辖制度的规定却又异常复杂：有些情况，案件只能由原告所在地法院管辖；有些情况，案件又只能由被告住所地法院管辖；而有些情况，原告或被告所在地的法院都有权管辖。如此复杂，对原告诉权的便利行使实难保障。此外，那些弱势群体如消费者、被雇佣者、被保险人等却往往由于自身的弱势，无力支出相应的诉讼成本以及利用足够的诉讼资源维护自己的合法权益而不得不放弃诉权。就消费者来说，地域管辖规则对消费合同的管辖法院并没有作出相关的例外规定，而适用一般合同纠纷的管辖规定，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。由此，在异地购物或国际购物的消费者，往往在权衡可得利益与所要付出的诉讼成本之比时，打消了用诉讼的方式维护自己合法权益的念头。原因无它，进入诉讼前所付出的路费、住宿费等等诉讼费用，就已无形地加剧了其与强势群体———厂家或经营者之间的不平等对抗。
因此，我国的地域管辖制度有必要设立保护性管辖规定，尤其应加强对弱势群体的保护。所谓保护性管辖，并不是一种新的管辖形式，而只是一般地域管辖和特殊地域管辖的补充，是对原告诉权保护的一种延伸。旨在以增加管辖联结点“原告所在地法院”为杠杆，来重新分配诉讼成本、诉讼风险在原、被告间的比例，进而对处于特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体进行倾斜性保护。具体而言，首先要删除一般地域管辖中的例外规定，并允许对任何案件都可由被告住所地的法院管辖。其次在构建保护性管辖制度时，则要对原告在何种情况下进行倾斜性保护进行一一列举。如在被告下落不明、在国外，或原告由于健康原因、身边有未成年的子女要照顾以及经济困难等不便、无力行使诉权时，规定原告可向其住所地法院提起诉讼。同样，对消费者权益、个人雇佣合同、保险合同以及代位权诉讼纠纷，法律也应规定可由消费者惯常居所地、受雇者惯常工作地、保单持有人、被保险人或者受益人住所地、债权人住所地的法院管辖。如此规定将使我国的地域管辖制度更加人性化，更能有效地发挥其诉权保障功能。
注释：
①参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第68页。
②参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法》，中国人民公安大学出版社1992年版，第146页。
③④⒁⒃参见黄川：《民事诉讼管辖研究》，中国法制出版社2001年版，第47—48页，第182页，第190页，第192-193页。
⑤周世中：《法的合理性研究》，山东人民出版社2004年版，第182页。
⑥参见[美]约翰？罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第56页。
⑦参见叶向东：《关于完善我国民事诉讼法几个问题的探讨》，《政法论坛》1997年第5期。
⑧参见赵钢：《专属管辖与特殊地域管辖趋同论》，《法学研究》1998年第1期。
⑨⑩参见占善刚：《试论民事诉讼特殊地域管辖之立法缺失及其完善》，《法学》1999年第8期。
⑾江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第86页。
⑿参见冯建平：《协议管辖制度的立法完善》，http://WWW.chinacout.org/public/detail.php？ id=12171.
⒀《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第7-8页。
⒂参见章武生：《论国内民事案件协议管辖的条件》，《现代法学》1994年第1期。
⒄⒅姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。
原载于法大民商经济法律网
湘潭大学法学院教授、博士生导师•廖永安
