内容提要：有奖销售是经营者经常采用的促销方式和竞争手段，具有普遍性；然而其性质如何，理论上却有争议，这阻碍了对此种行为所致纠纷的解决。本文认为，在“有奖销售”活动中，存在着两种各自独立而又互相联系的行为，一是经营者和消费者之间买卖商品或者授受服务的行为，二是经营者向消费者提供赠品或者奖券的行为，前者是合同，是双方法律行为，后者是被称作“单方允诺”的单方法律行为，二者性质不同，各自独立，但又密切联系，后者以前者为条件，是附条件的单方法律行为。
关键词：有奖销售性质单方允诺
消费者张×在某商场买了一双鞋，获奖券一张。后发现鞋子质量有问题，到商场又退还了鞋子，但奖券没有交给商场。不久开奖，张玉所留奖券竟中了一等奖。商场拒付奖金，张×不服，诉至法院，法院讨论时出现了两种不同意见。一种意见认为，商场对买卖合同的解除负有责任，应赔偿由此给张×造成的损失，即奖金5万元应由商场以赔偿金形式支付给张×。另一种意见认为，商场虽有过错，但只应支付因买卖合同造成的损失，奖券中奖之奖金，不应计算在内。本文认为，本案涉及有奖销售行为的民法性质问题，对此，理论上的认识并不一致，这种局面阻碍了对此种行为所致纠纷的解决，因此，有必要对其详加剖析，以有裨益于实践。
一、现有观点评释
所谓有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。目前，对这种行为的民法性质，我国理论界有如下几种不同的观点：
1、双重关系说。认为在有奖销售中，存在着双重法律关系，一是经营者向购买者销售商品或者提供服务的关系，二是经营者向购买者提供赠品的关系，即赠与关系。此说对上述两种法律关系之间的相互关系认识不同，因此又有如下不同主张。
其一，负担赠与说。认为有奖销售产生的法律关系，属于民法理论中的所谓“负担赠与”，只有受赠人履行了负担，赠与合同才有效。若买卖合同解除，所附负担未履行，则赠与合同不生效。
其二，附条件赠与说。认为有奖销售行为是附条件的赠与，买卖合同是赠与合同的条件，赠与合同的成立有赖于买卖合同的成就。
其三，主从关系说。认为在有奖销售中，经营者向购买者销售商品或者提供服务的关系和经营者向购买者提供赠品的赠与关系，是主从关系。前一种关系是主法律关系；后一种关系是从法律关系，后者服从于前者，没有前者，也就不存在后者，之所以存在后者，就是为了前者。
2、单一关系说。认为在有奖销售中，仅有双方当事人，当事人双方仅有一个要约、一个承诺，因而只存在单一法律关系。鉴于对单一法律关系定性的不同认识，又有如下不同主张。
其一，混合合同说。认为有奖销售属于混合合同，附赠式有奖销售中为买卖含有赠与；抽奖式有奖销售中则为买卖含有博彩（中奖机会）。此种合同，若无双方合意之赠与，受赠人绝不会购买标的物，若无双方合意之买卖，经营者绝不会赠与礼品或无偿提供中奖机会。因此，赠与解除则全部合同解除，买卖解除全部合同亦解除，消费者应返还商品和礼品、奖券，经营者应返还价金。
其二，买卖合同说，认为赠品消费是商品消费，消费者必须先承担购物的义务，然后才享有受赠的权利，因此，所谓“有奖”实质上是一种买卖关系，而不是民法上的赠与关系。
以上诸说，笔者均不敢苟同。首先，上述诸说中，无论哪种说法，均认为经营者向消费者提供赠品或者奖券的行为是双方法律行为，这是不能成立的。因为在实践中，有时消费者购买商品或者接受服务，并不知商家的销售是有奖销售。这种情况下，经营者和消费者之间根本无法就提供赠品或者奖券一事达成合意，如此，何以成立双方法律行为？这种情形，也说明单一关系说是不成立的。因为既然提供赠品或者奖券的行为并非双方法律行为，那么，其必然有别于经营者与消费者之间的商品买卖行为或服务授受行为，后者是双方法律行为。
其次，在附负担赠与中，负担属于义务，必须履行，否则可以强制执行，一般地讲，负担赠与是先交付赠与物，所有权待受赠人履行负担义务后才转移。但在有奖销售中，消费者是否购买商品或接受服务完全是一种自愿的选择而非义务，且其一般是先购买商品或接受服务，后获得奖品，买卖合同标的物所有权多已先行转移。因此，负担赠与说并不成立。
再次，依主从法律关系之法理，一般地，是主法律关系先成立，从法律关系才成立，主法律关系变更，从法律关系也变更。但在有奖销售中，经营者提供赠品的行为，实际上先于经营者与消费者之间的买卖合同而存在（详见后述），而且，买卖合同关系变更，提供赠品的关系并不必然变更。例如，消费者把所买商品转让给第三人，并经经营者同意，将付款义务也让与第三人，这种情况下，赠品并不必然转让给第三人，经营者也不关心赠品是否转移给第三人。
最后，无论依负担赠与说，还是依主从关系说，还是依单一法律关系说，在经营者欺诈售假情况下，都将使经营者提供赠品的行为无效，而且消费者不能就赠品损失寻求赔偿，这么处理显然有悖于公平和诚实信用原则。因为经营者采用有奖销售这种方式，不仅指引了顾客，而且也排挤了竞争对手，但在被发现欺诈消费者之后，却连其提供赠品或奖券的义务也没有了。这种结果，如何能称得上公平？岂不是在鼓励人们不守诚实信用？
二、本文见解
本文以为，在“有奖销售”活动中，存在着两种各自独立而又互相联系的行为，一是经营者和消费者之间买卖商品或者授受服务的行为，二是经营者向消费者提供赠品或者奖券的行为，前者是合同，是双方法律行为，后者是被称作“单方允诺”的单方法律行为，二者性质不同，各自独立，但又密切联系，后者以前者为条件，是附条件的单方法律行为。
第一，经营者和消费者之间买卖商品或者授受服务的行为与经营者向消费者提供赠品或者奖券的行为是两个不同的法律行为。
首先，如果将二者视为一个法律行为，势必将经营者向消费者提供赠品或者奖券的行为视为双方法律行为，即合同。但是，如前所述，购买经营者销售的商品或接受经营者提供的服务的消费者，也有事先并不知道“有奖销售”一事的。既然不知，就说明经营者和消费者之间并不存在就提供赠品或者奖券一事进行要约、承诺的意思表示，如此，经营者提供赠品或者奖券一事就不能订入合同，不能对当事人有约束力。或许有人认为，这种情况下，就不应该承认提供赠品或者奖券一事有约束力，经营者并没有义务提供赠品或者奖券。然而，这种主张与事实并不相符。实践中，无论消费者事先是否知悉经营者的销售是有奖销售，只要在有奖销售活动期间，经营者均是提供赠品或者奖券的。经营者并不区分而且也无法区分哪些消费者知晓有奖销售，哪些消费者不知晓有奖销售。这种情况充分说明，经营者提供赠品或者奖券的行为并非合同，它有别于经营者和消费者之间买卖商品或者授受服务的合同行为。
其次，认定某种行为的法律性质，除了考察该行为的本质特征是否符合法律规定的条件外，还应该根据现实的利益衡量而定取舍。如前所述，如果把经营者向消费者提供赠品或者奖券的行为与经营者和消费者之间的商品买卖合同或者服务授受合同视为一个法律行为，则提供赠品或者奖券的行为就会因商品买卖行为或者服务授受行为无效、被撤销而不发生效力。这样处理，即使在经营者有过错的情况下，也会使经营者取回提供的赠品或奖券，而消费者则只能寻求违约救济，且不能就赠品或奖券的损失寻求赔偿。这种结果，显然有悖于民法诚实信用原则和公平原则，不仅对消费者是一种伤害，对其他经营者也是一种伤害。由于公平和诚实信用原则是平等主体之间民事活动的必然要求，因此，对这种行为，不仅应从行政法的角度来规范，也应从民法的角度来规范。
第二、经营者提供商品或者奖券的行为属于单方允诺。
首先，经营者提供商品或者奖券的行为符合单方允诺行为的法律特征。所谓单方允诺，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。此种行为具有两个显著特征：其一，它是表意人单方的意思表示，不需要相对人对该意思表示作出承诺即可成立。其二，它是表意人为自己设定义务、为相对人设定权利的意思表示，不需要相对人付出某种代价，相对人对于表意人也不负实施某种特定行为的义务。经营者提供商品或者奖券的行为正符合上述特征：1、提供商品或者奖券是经营者单方的意思表示，不需要作为相对人的消费者做出承诺即可成立。2、提供商品或者奖券是经营者给自己设立义务而给消费者设定权利的意思表示，消费者虽然须在与经营者签订商品买卖合同或者服务授受合同之后才享有此项权利，但消费者的购买行为并不是经营者提供商品或者奖券的对价，而是条件。
其次，提供商品或者奖券的行为是经营者依当事人意思自治原则，在不侵害社会利益和他人利益的前提下任意处分自己财产权利的结果，只要不违反法律的强制性规定，就应得到法律的承认，因此而发生的权利义务也应得到法律的肯定和保护。可见，经营者提供商品或者奖券的行为，其发生效力的实质是当事人意思自治，这与单方允诺的效力实质是一致的。
再次，根据民法诚实信用原则，单方允诺的表意人以自己单方的意思表示为自己设定义务，同时允诺给予他人权利，该项允诺若是出于自愿，表意人即应对其允诺负责，否则，将会对社会信用造成破坏，因此将经营者提供商品或者奖券的行为认定为单方允诺，可收到阻止经营者随意撤销该行为而逃避责任的实益。即使允许其撤销，其撤销的意思表示对撤销前的行为也不发生效力。
第三，经营者提供商品或者奖券的行为与经营者和消费者的商品买卖合同或者服务授受合同之间是附条件的法律行为的关系。即，商品买卖合同或者服务授受合同是对提供商品或者奖券的行为所附的延缓条件，只有前者成立了，后者才生效。
首先，所谓附条件的法律行为，是指表意人选定某种成就与否并不确定的将来事实，作为控制意思表示效果发生与消灭手段的法律行为。附条件的法律行为能把不属于民事法律行为构成要件的行为人的动机变成意思表示而作为法律行为的条件，控制该行为的效力，从而达到表意人预先分配风险或引导相对人行为的目的。经营者提供商品或者奖券的行为与经营者和消费者的商品买卖合同或者服务授受合同之间的关系，恰是如此。经营者之所以提供商品或者奖券，其目的就在于引导消费者购买其商品或者接受其服务，消费者若不购买商品或者接受服务，经营者提供商品或者奖券的允诺便不生效，而消费者是否购买商品或者接受服务也正是“成就与否并不确定的将来事实”。
其次，根据附条件法律行为之法理，条件成就后再行解除，并不当然使法律行为无效或解除。例如，甲以同女朋友结婚为条件与乙签订了房屋买卖合同，此种情况下，甲与其女友结婚则买卖合同才生效，若其结婚后复又离婚，则已生效的买卖合同之效力并不受影响。据此，将经营者和消费者之间的商品买卖合同或者服务授受合同视为对经营者提供商品或者奖券的行为所附的条件，即可避免前述因商品买卖合同或者服务授受合同解除而使经营者逃脱提供商品或者奖券义务的结果。此种实益，不能不予考量。
再次，根据附条件法律行为之法理，在附延缓条件情况下，行为人恶意阻止条件成就的，视为条件已成就，法律行为依然生效。据此，若将经营者和消费者之间的商品买卖合同或者服务授受合同视为对经营者提供商品或者奖券的行为所附的条件，即使因为经营者售假欺诈而使商品买卖合同或者服务授受合同无效，则由于其欺诈行为可被认定为恶意地阻止条件成就，因此，应视为条件已成就，经营者提供商品或者奖券的允诺仍然生效，经营者仍然逃不脱提供商品或者奖券的义务，此种实益，亦不能不予考量。
综上所述，本文认为，经营者提供商品或者奖券的行为是民法上的单方允诺，是单方法律行为的一种，它以商品买卖合同或者服务授受合同为生效条件，因此是附条件的单方法律行为。它一经生效，即具有法律约束力，不因经营者售假或有其它欺诈行为而无效，法律应肯定之，行为人当遵守之。
注释：
国家工商管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竟争行为的若干规定》第2条第1款。
曲润富《对一例有奖销纠纷进行的法理剖析》，载《法学》1993年第5期第25页。
陈朝阳《有条件赠与——对一起有奖销售纠纷的再思考》，载《法学》1993年第8期第48页。
孔祥俊著《反不正当竟争法的适用与完善》，法律出版社，1998年，第576页。另见杨立新著《民法判解研究与适用》，中国检察出版社1994年，第94页。
王文钦《论有奖销售活动中的民法问题》，载《法学》1994年，第1期，第18页。
戴寅《赠品也应保质》，载《法制日报》1999年5月10日第3版。
同前注③。
张广兴著《债法总论》，法律出版社，1997年，第56页。
张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997修订版，第234页。
同前注③。
