位置岳成律师事务所 > 岳成简讯 >

承诺”风险也需防范

在股权分置改革中,上市公司非流通股股东做了各种各样的“承诺”。但是律师提示———

“承诺”风险也需防范

吕俊山

 

    “承诺”,是股权分置改革中常见的词汇,但是不少“承诺”并不具有合同法意义上“承诺”的性质。由于缺少关于法律责任的约定,不少承诺缺乏保障其得以实现的法律基础。

 

非合同法承诺

 

    合同法意义上的承诺,是和要约相对的法律术语。合同法规定,“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”;“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”从合同法的角度来讲,非流通股股东、保荐机构作为要约方,流通股股东作为承诺方,都应当履行各自的合同义务;从公司法的角度来讲,非流通股股东和流通股股东都应当履行股东大会决议所确定的义务。

    但是研究一下保荐书和我国的法律现状就会发现,违背“承诺”的非流通股股东或者保荐人事实上不太容易承担法律责任。作为合同,通过后的股权分置改革方案没有约定违约责任条款,违约者很难承担民事法律责任;作为公司股东大会决议,我国相关的法律法规中缺乏足够的关于股东违反公司股东会决议应当承担民事法律责任的规定;而监督部门也不可能将保荐书中全部的违背“承诺”的行为都定性为应当承担行政法律责任的行为而予以处罚。正因为如此,流通股股东将处于法律上极度不利的地位。

 

民事法律责任

 

    从实务操作的层面可以更清晰地看出,即使违背“承诺”,非流通股股东和保荐机构也很难承担相应的民事法律责任。

    首先,就合同法范畴的违约责任而言,由于缺少违约条款,一旦非流通股股东或者保荐人违约,流通股股东很难根据违约条款的约定来追究合同相对人的民事责任,流通股股东的具体损失数额的确定就成为很大的难题。

    其次,就公司法范畴的股东责任而言,如果非流通股股东违反股东大会的决议,流通股股东只能请求本公司对因为宦男泄啥大会决议而对公司造成损害的股东提起诉讼。如果公司不对这些非流通股股东提起诉讼,流通股股东只能以自己的名义对这些非流通股股东提起诉讼——即所谓的派生诉讼。但由于流通股股东持股比例低而且分散,而诉讼的成本很高,关于派生诉讼的法律规定又严重缺失,诉讼程序的启动本身就会成为问题?/p>

 

行政法律责任

 

    非流通股股东和保荐机构不兑现其“承诺”,并不必然被证监会处罚而承担行政法律责任——因为不但对这种违背“承诺”的行为本身的定性并非易事,而且取得违背“承诺”行为的确实证据,也非易事。

    正因为定性的困难和取证的困难,因此即使违背“承诺”,非流通股股东和保荐机构也很难承担行政法律责任。

 

如何防范风险

 

    综上所述,处于弱势地位的流通股股东如果要切实地防范风险,应当从合同法和担保法的角度寻求保护自己民事权利的方法。从实务的层面看,至少应当采取以下措施:

    第一,针对每个“承诺”,分别明确约定违背该“承诺”应当负担的民事法律责任,其中应当包括量化或者至少可以量化的民事法律责任。

    第二,在上述第一个措施的基础上,明确约定违背任何一个“承诺”都至少应当承担的民事法律责任,其中应当包括可以量化的民事法律责任。

    第三,明确约定任何对“承诺”的违背都构成非流通股股东(或者保荐机构)对流通股股东的违约,任何流通股股东都能以自己的名义请求违约的非流通股股东(或者保荐机构)承担约定的违约责任。

    在股权分置改革中,上市公司非流通股股东做了各种各样的“承诺”。但是律师提示———

“承诺”风险也需防范

吕俊山

 

    “承诺”,是股权分置改革中常见的词汇,但是不少“承诺”并不具有合同法意义上“承诺”的性质。由于缺少关于法律责任的约定,不少承诺缺乏保障其得以实现的法律基础。

 

非合同法承诺

 

    合同法意义上的承诺,是和要约相对的法律术语。合同法规定,“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”;“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”从合同法的角度来讲,非流通股股东、保荐机构作为要约方,流通股股东作为承诺方,都应当履行各自的合同义务;从公司法的角度来讲,非流通股股东和流通股股东都应当履行股东大会决议所确定的义务。

    但是研究一下保荐书和我国的法律现状就会发现,违背“承诺”的非流通股股东或者保荐人事实上不太容易承担法律责任。作为合同,通过后的股权分置改革方案没有约定违约责任条款,违约者很难承担民事法律责任;作为公司股东大会决议,我国相关的法律法规中缺乏足够的关于股东违反公司股东会决议应当承担民事法律责任的规定;而监督部门也不可能将保荐书中全部的违背“承诺”的行为都定性为应当承担行政法律责任的行为而予以处罚。正因为如此,流通股股东将处于法律上极度不利的地位。

 

民事法律责任

 

    从实务操作的层面可以更清晰地看出,即使违背“承诺”,非流通股股东和保荐机构也很难承担相应的民事法律责任。

    首先,就合同法范畴的违约责任而言,由于缺少违约条款,一旦非流通股股东或者保荐人违约,流通股股东很难根据违约条款的约定来追究合同相对人的民事责任,流通股股东的具体损失数额的确定就成为很大的难题。

    其次,就公司法范畴的股东责任而言,如果非流通股股东违反股东大会的决议,流通股股东只能请求本公司对因为不履行股东大会决议而对公司造成损害的股东提起诉讼。如果公司不对这些非流通股股东提起诉讼,流通股股东只能以自己的名义对这些非流通股股东提起诉讼——即所谓的派生诉讼。但由于流通股股东持股比例低而且分散,而诉讼的成本很高,关于派生诉讼的法律规定又严重缺失,诉讼程序的启动本身就会成为问题。

 

行政法律责任

 

    非流通股股东和保荐机构不兑现其“承诺”,并不必然被证监会处罚而承担行政法律责任——因为不但对这种违背“承诺”的行为本身的定性并非易事,而且取得违背“承诺”行为的确实证据,也非易事。

    正因为定性的困难和取证的困难,因此即使违背“承诺”,非流通股股东和保荐机构也很难承担行政法律责任。

 

如何防范风险

 

    综上所述,处于弱势地位的流通股股东如果要切实地防范风险,应当从合同法和担保法的角度寻求保护自己民事权利的方法。从实务的层面看,至少应当采取以下措施:

    第一,针对每个“承诺”,分别明确约定违背该“承诺”应当负担的民事法律责任,其中应当包括量化或者至少可以量化的民事法律责任。

    第二,在上述第一个措施的基础上,明确约定违背任何一个“承诺”都至少应当承担的民事法律责任,其中应当包括可以量化的民事法律责任。

    第三,明确约定任何对“承诺”的违背都构成非流通股股东(或者保荐机构)对流通股股东的违约,任何流通股股东都能以自己的名义请求违约的非流通股股东(或者保荐机构)承担约定的违约责任。

    如果有可能,还应当在上述措施的基础上,约定任何非流通股股东都对其他非流通股股东承担连带保证责任。也可以由非流通股股东共同出资设立一个担保性质的专项基金,保障流通股股东能够获得足额赔付。

    由此,为应对“承诺”风险,应由流通股股东按照上述保护性措施和非流通股股东、保荐机构签订另外一份合同,以此来约束非流通股股东和保荐机构。

    原载2005年7月20日《经济日报》

    如果有可能,还应当在上述措施的基础上,约定任何非流通股股东都对其他非流通股股东承担连带保证责任。也可以由非流通股股东共同出资设立一个担保性质的专项基金,保障流通股股东能够获得足额赔付。

    由此,为应对“承诺”风险,应由流通股股东按照上述保护性措施和非流通股股东、保荐机构签订另外一份合同,以此来约束非流通股股东和保荐机构。

原载2005年7月20日《经济日报》

扫描二维码关注更多精彩内容