案情简介：1999年5月12日，A公司与银行签订编号为JK123号的借款合同，借款金额为500万元。同日，银行与B公司签订编号为DY123的抵押担保合同，约定B公司以彩印厂厂房为JK123借款合同做抵押担保。1999年11月29日A公司归还了500万元借款。1999年11月23日，银行与A公司又订立了编号为JK378的借款合同，借款500万元。同日订立了DY378抵押担保合同。抵押物仍是彩印厂厂房，B公司在抵押人处盖了公章。后2000年6月10日，A公司归还了300万元。2000年6月7日，A公司、B公司和银行签订了编号为ZQ378的展期合同，该合同约定：借款人根据378借款合同从贷款人处取得的200万元借款展期至2000年11月10日前偿还。本合同是对JK378借款合同和DY378抵押合同的修改和补充，在不与本合同相抵触的情况下，原借款合同和担保合同的其他条款继续有效。展期合同签订后，A公司到期未归还借款。一审判决B公司承担连带责任，银行有权从彩印厂厂房的折价或拍卖、变卖价款中优先受偿。B公司不服，提起上诉。二审法院改判B公司不承担任何担保责任。
代 理 词
审判长、审判员：
岳成律师事务所接受本案上诉人（原审被告）B公司破产清算组的委托，指派我和该清算组成员陈琦一起作为诉讼代理人，参加本案二审的庭审，我们认为，B公司在此案中，不应承担抵押担保责任，同时也不应该承担保证责任，具体理由如下：
一、 B公司作为抵押担保人的JK123合同已经于1999年11月29日因清偿而终止，B公司的抵押担保责任也随之解除。
首先我们应该明确一点，抵押合同是从合同，依附于主合同而存在，抵押权具有从属性。由抵押权的担保目的所决定，抵押权从属于被担保的债权。抵押权的从属性表现在：
其一，成立上的从属性。抵押权的成立以债权的成立为前提，没有有效成立的债权就不可能设定抵押权。本案中，B公司确实曾以彩印厂的厂房为A公司向银行的五百万元贷款提供了抵押担保，但请法庭注意一点，在银行提交的证据中，抵押物清单抵押合同编号上清楚明白的写着1600990123（以下简称JK123），而不是1600990378（以下简称JK378），这表明B公司是为编号为JK123的主合同进行抵押担保的，并且银行的全权代理人在刚才的庭审中已经承认A公司两次借款是属于还旧借新，JK378合同并非是对JK123合同的延续，既然是先还旧，那也就是说JK123合同已履行完毕， JK378合同和JK123合同之间就没有什么联系了，是两个独立合同，这一点原审判决也予以了认定。既然是两个独立的合同，那么依据抵押权成立上的从属性，彩印厂厂房上设定的抵押权应从属于JK123合同，而非JK378合同，
其二，消灭上的从属性。抵押权随债权的消灭而消灭。债权消灭后，抵押权便因失去其存在的前提而消灭。JK123主合同的借款人A公司已经将五百万元贷款连本带利于99年11月29日全部还清，根据抵押权消灭上的从属性和DY123抵押担保合同（以下简称DY123）第15.2条的约定“本合同自双方法定代表人或其授权代表签字或盖章、加盖公章并经登记后生效，至抵押人在本合同项下的全部担保义务履行完毕时自行终止”，在99年11月29日，担保人B公司的担保责任已经解除，DY123号合同已经履行完毕。设定在彩印厂厂房上的抵押权已经消灭。只是由于银行方面的原因，迟迟未能办理JK123合同抵押登记的注销。但这种形式上的没有注销不能影响抵押权在实质上的消灭。而银行竟然利用本应归责于他们的这一点来要求B公司承担与此不相干的JK378号合同的抵押担保责任，这是B公司所不能接受的。
二 、A公司与银行签订的DY378号合同因为处分了B公司具有产权的财产，并且事后也没有得到B公司的追认而本身就是无效合同。
在DY378抵押担保合同（以下简称DY378）中，抵押人是A公司，但事实上彩印厂厂房的产权人是B公司，因此，DY378合同的订立主体就是不适格的，A公司以自己没有处分权的物为自己的贷款与银行签订抵押担保合同，并且也没有得到B公司的追认，本身就是违反法律规定的，况且，银行理应知道彩印厂的厂房所有者为B公司（银行至今仍持有已过期失效的彩印厂厂房的其他权利证明，并且作为证据提交给法庭），还与A公司签订这份合同，已经存在侵犯B公司权益的故意，因此，依据最高人民法院关于适用《民法通则》的若干解释第113条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的 应当认定抵押无效”和合同法第52条的有关规定，DY378号合同并非原审判决认定的仅仅是有瑕疵的合同。而是双方恶意串通损害了第三人利益的无效合同，无效合同自始没有法律效力。原审法院又怎能依据一份无效合同来判定B公司承担抵押担保责任呢？就如同盖楼房一样，基础都没有，又何来上层建筑呢？
三、 B公司在借款展期合同担保人处盖了章，并不能证明B公司有以彩印厂厂房为JK378号合同做抵押担保的意思表示。
2000年6月7日银行、A公司、B公司所签署的《短期借款展期合同》中，B公司作为担保人盖了章，请注意这份合同签署的日期，2000年6月7日，而DY123合同的抵押担保约定期限是1999年5月12日至2000年5月10日，况且，A公司已经将JK123合同中的借款于1999年11月29日全部清偿，也就是说，在签署这份展期合同时，B公司此前为A公司所做的抵押担保已经解除了，并且在这份只有两页的格式合同中，对于JK378号合同和DY378号合同都没有任何说明，更没有作为合同附件，因此，对于B公司而言，其并不清楚JK378号合同和DY378号合同的内容，诚然，B公司作为担保人在这份合同上盖了章，但是这只能说明B公司愿意为展期合同中所提及的500万元中未偿还的200万元做担保，这应是一个新的担保，而非对DY378合同的追认。更不能证明B公司的担保方式就是以彩印厂的厂房做抵押担保。银行也没有提供任何能证明B公司愿为A公司的此笔借款做抵押担保的证据。并且担保法第38条明确规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，这是一条强制性规定，但是纵观该借款展期合同，没有一条表明B公司以彩印厂厂房作抵押担保的条款。
在庭审过程中，银行也承认依据展期合同不能确定华东的担保方式是抵押担保还是保证担保，而原审法院在判决中却这样认定“B公司对原签订的DY378抵押担保合同知道也应当知道，即使B公司原并不知晓该抵押合同，但也在该展期合同中对原DY378抵押担保合同的效力予以了追认”，进而认定B公司有以彩印厂厂房做抵押的意思表示。原审判决的认定是建立在推测基础上的，是与事实和法律不符的。“追认”是指权利人事后以积极的意思表示对该处分行为予以承认的单方法律行为，但本案情况显然不适用，因为“追认”必须用明显的方式作出，根据最高人民法院关于适用《民法通则》若干问题的解释第66条：不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。因此，沉默和不作为都不视为追认。而B公司没有在任何一份合同上表示愿意为华金的这笔借款做抵押担保，如果真以厂房作抵押却没有最起码的明示，那B公司对自己的事务就没有尽到必要的注意义务，未免失之轻率了吧，这是不符合常情的。如果华东愿意做抵押担保，那至少要在合同上写明用来抵押的是何物，可是，展期合同上却没有彩印厂厂房的字样，虽然银行以B公司在展期合同上盖章，并且由于合同中有DY378号合同的字样，就以此为由，主张B公司同意为JK 378号合同作抵押担保，但是这份展期合同是由银行提供的格式合同，对于B公司而言，其既未签署JK378号借款合同，也未签署过DY378号抵押合同，因此，B公司认为自己在展期合同上的盖章，并没有所谓“追认”“自己根本不知道也没有必要知道的DY378号无效合同”的意思，并且依据该展期合同中第 4条“本合同是对编号为JK1600990378的借款合同和编号为DY378的担保合同的修改和补充，在不与本合同相抵触的情况下，原借款合同和担保合同的其它条款继续有效。”那么，即使DY378合同如原审判决所认为的仅仅是一份有瑕疵的合同，并且B公司也对DY378合同知情，但展期合同并未要求B公司作抵押担保，只是作了保证担保，那在担保方式上，DY378合同和展期合同就已有抵触，展期合同对DY378合同的担保方式已经作了修改，无论DY378合同是否有效，华东是否知情，对华东而言，都应以展期合同的担保方式为准。银行认为该合同中的此一条款足以说明B公司愿意依据DY378号合同以厂房抵押，但B公司对此条款的理解却是DY378合同和展期合同相抵触，要依据展期合同要求对未还的200万作出保证担保，我国《合同法》第41条明确规定“当对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，因此对展期合同担保方式的理解应为保证，而非抵押担保。如果没有相应证据的支持，银行就应承担举证不能的证明责任，而原审法院却以推测代替事实，认定B公司有抵押担保之意，支持了银行的诉讼请求，这于法有悖。
四、 即使DY378合同成立，但由于未经登记，也是无效合同
1、 原审判决认为“法律并未规定抵押合同未经登记即无法律效力，而仅规定未经登记的抵押合同其效力不能对抗第三人，”这是对以房产做抵押的错误理解。
《担保法》第41条明确规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”这里法律规定中用的是“应当”，也就是法律对此的强制性规定而非任意性规定，即当事人必须遵守，否则没有法律效力。43条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”而42条规定的财产种类就包括本案中所涉及的厂房，即法律强制性规定应进行抵押登记的财产。而原审判决却将该厂房认定为43条中所指的自愿选择是否进行抵押登记的财产，如果真如原审判决所认定的话，那么DY123合同的登记部门就应是抵押人所在地即上海的公证部门，而不可能是抵押物所在地即常州的房产管理局，并且两个上海单位也完全可以不必到常州进行抵押登记。可见这是法律适用上的根本错误。换言之，即使B公司在展期合同上盖章是有为华金未偿还的200万元借款抵押担保的意思，但未经登记的以厂房作抵押的担保也是无效的。
另外，原审判决认为，“DY378抵押担保合同至今也未办理撤消抵押登记手续”，进而认定这是B公司愿意为A公司做抵押担保的一个依据，这是与事实和法律规定不符的。从始至终，无效的DY378抵押担保合同都没有办理过抵押登记，那何来撤消之说呢？（当然，因为是双方无权设定抵押的，也不可能办理抵押登记），并且原审法院也认定JK123合同和JK378合同是两个没有关联的合同，那又依据那条法律规定和什么事实认定主合同为JK123的抵押登记就是JK378合同的抵押登记呢？这岂不是自相矛盾么！
2、 登记机关没有强制性规定抵押合同必须登记方为有效不能作为DY378合同不登记就有效的依据。
银行以展期合同第五条规定“若登记机关规定借款合同展期必须办理变更抵（质）押物登记事宜的则本合同自三方法定代表人或其授权代表签字或盖章、加盖公章并经变更登记之日起生效”，作为DY 378合同没有进行登记的依据，但这一条款本身就是违反法律规定的，合同法第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，《担保法》明确规定，以厂房等不动产抵押的，抵押合同应登记方生效。而展期合同这一条款却以登记机关有无强制性规定来代替法律对此的强制性规定，显然是有意规避法律的强制性规定，因此是无效条款。
五、 即使DY378合同生效，也因该担保行为发生在人民法院受理B公司破产案件前六个月内而无效。
B公司现是一家正在破产清算中的企业，根据97年最高人民法院下发的 《关于人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的 通知》，审理破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力问题的，要按照《企业破产法》、《中华人民共和国担保法》、《通知》、《补充通知》以及本通知的有关规定，认真审查并正确认定抵押合同的效力。对国有企业已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，以《担保法》第三十七条规定不得作抵押的财产设立抵押的，破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债权设立抵押的，在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。黄浦法院已于2000年10月受理了B公司的破产申请，而借款展期合同的签署日期是2000年6月7日，依据上述通知和《破产法》第35条：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：
（一） 隐匿、私分或者无偿转让财产；
（二） 非正常压价出售财产；
（三） 对原来没有财产担保的债务提供财产担保；
（四） 对未到期的债务提前清偿；
（五） 放弃自己的债权。
破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产”。因此，无论DY378合同是否成立，是否生效，以国有企业（彩印厂是国有企业）的重要建筑物（厂房）作抵押担保，不仅没有经过政府主管部门的批准，而且是B公司在破产前四个月所作的担保（无论最终确定为抵押担保还是保证担保），这一行为本身都是无效的。
六、 B公司承担的保证责任因为银行没有申报破产债权而终止。
银行在知晓B公司申请破产后至今（此案诉讼已历时近三年），从未申报过破产债权，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》第16条：依据《破产法》第十条第二款的规定，债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院破产立案通知后5日内转告有关当事人。债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向被保证人求偿，B公司对该200万元借款的保证担保已因银行没有申报债权的原因而终止。故不应再承担保证责任。
综上所述，我们认为，B公司不应承担任何担保责任，以上代理意见，请合议庭充分考虑，作出公正判决。
此致
上海市第二中级人民法院
代理人：北京岳成律师事务所上海分所 律师 岳雪飞
B公司破产清算组 陈琦
2004年 1月16日
